헌법강의 2 (기본권일반론·개별기본권론·기본의무론 | 개정판)

헌법강의 2 (기본권일반론·개별기본권론·기본의무론 | 개정판)

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Vendor: 박영사 - 방승주
Type: 헌법
SKU: 9791130341408
Categories: ALL BOOKS 대학교재 a
Tags: 박영사 방승주 정치/사회_법학 헌법강의2기본권일반론개별기본권론기본의무론개정판
Description
전통적으로 사회적 기본권들이라고 불러온 “교육을 받을 권리”, “근로의 권리”, “노동3권” 등에도 사회적 기본권으로서의 성격 말고도 자유권적 기본권으로서의 성격 등이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 그 권리의 보장을 위하여 입법위임과 국가의 의무나 목표조항들이 규정되어 있는 것들이 많은데, 저자는 가급적 우리 헌법제(개)정자들이 의도하고 보장하고자 했던 내용들을 될 수 있으면 문언 그대로 살려서 해석하기 위하여 노력하였다.
저자

방승주

저자 약력

ㆍ고려대학교 법과대학 법학과(법학사)

ㆍ동 대학원 법학과 공법전공(법학석사)

ㆍ독일 Phillips-Universität Marburg L.L.M.

ㆍ독일 Leibniz Universität Hannover Dr. jur.(법학박사)

ㆍ전 헌법재판소 헌법연구원

ㆍ미국 하버드 로스쿨 풀브라이트 방문학자(Harvard Law School Fulbright Visiting Scholar) (2013. 9~2014. 8)

ㆍ독일 콘슈탄츠 대학교(Universität Konstanz) 법과대학 방문학자(2017. 9~2018. 2)

ㆍ현 국회 입법지원위원

ㆍ현 법제처 법제자문관

ㆍ현 한양대학교 법학전문대학원 교수





주요 저서 및 논문

〈저서〉

ㆍ헌법강의 I (2021)

ㆍ헌법사례연습(2015)

ㆍ헌법소송사례연구(2002)

ㆍ공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판 구조 연구(2018) (공저)

〈논문〉

ㆍ건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리와 국가목표조항으로서 환경보전의무 (법학논총 2023)

저자 약력

ㆍ고려대학교 법과대학 법학과(법학사)

ㆍ동 대학원 법학과 공법전공(법학석사)

ㆍ독일 Phillips-Universität Marburg L.L.M.

ㆍ독일 Leibniz Universität Hannover Dr. jur.(법학박사)

ㆍ전 헌법재판소 헌법연구원

ㆍ미국 하버드 로스쿨 풀브라이트 방문학자(Harvard Law School Fulbright Visiting Scholar) (2013. 9~2014. 8)

ㆍ독일 콘슈탄츠 대학교(Universität Konstanz) 법과대학 방문학자(2017. 9~2018. 2)

ㆍ현 국회 입법지원위원

ㆍ현 법제처 법제자문관

ㆍ현 한양대학교 법학전문대학원 교수





주요 저서 및 논문

〈저서〉

ㆍ헌법강의 I (2021)

ㆍ헌법사례연습(2015)

ㆍ헌법소송사례연구(2002)

ㆍ공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판 구조 연구(2018) (공저)

〈논문〉

ㆍ건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리와 국가목표조항으로서 환경보전의무 (법학논총 2023)

ㆍ코로나19로 인한 영업제한과 손실보상 - 그 헌법적 성격과 한계 (공법학연구 2022)

ㆍ코로나19사태에 대비한 국회 원격회의와 원격표결제도 도입에 관한 헌법적 고찰(공법
연구 2020)

ㆍ사후적으로 위헌선언된 긴급조치에 대한 국가배상책임(헌법학연구 2019)

ㆍ민주공화국 100년의 과제와 현행헌법(헌법학연구 2019)

ㆍ선거운동의 자유와 제한에 대한 평가와 전망(헌법학연구 2017)

ㆍ박근혜 대통령 탄핵심판에 있어서 생명권보호의무 위반여부(헌법학연구 2017)

ㆍConstitutionality of the Agreement between the Foreign Affairs Ministers of the Republic of Korea and Japan on the Issue of ‘Comfort Women’ on 28 December 2015(ICL Journal 2016) 외 다수

목차

제1절 기본권이란 무엇인가? 3
Ⅰ. 기본권의 의의 3
Ⅱ. 인권개념과의 구별 3
Ⅲ. 기본권보장의 역사와 발전 4
1. 기본권 보장의 역사 4
2. 기본권의 발전 6
Ⅳ. 기본권의 존재형식과 기본권의 도출 6
Ⅴ. 기본권과 법률상의 권리의 구분 8
Ⅵ. 기본권의 개념과 도출을 둘러싼 헌법소송법적 귀결 9
제2절 기본권의 이론과 해석, 기본권의 기능 11
Ⅰ. 기본권의 이론과 해석 11
1. 법실증주의적 기본권이론 11
2. 칼 슈미트(Carl Schmitt)의 기본권이론과 자유주의적·
법치국가적 기본권이론 13
3. 통합론적 기본권이론 15
4. 결론: 기본권을 어떻게 볼 것인가? 24
Ⅱ. 기본권의 기능 27
1. 대국가적 방어권으로서의 기능 27
2. 객관적 가치질서로서의 기능 30
제3절 기본권의 보호영역과 주체 47
Ⅰ. 기본권의 보호영역 47
1. 보호영역의 의의 47
2. 보호영역의 양태 47
3. 보호영역의 확정 50
4. 보호영역과 헌법직접적 한계(헌법유보) 51
5. 보호영역과 기본권 경합 52
Ⅱ. 기본권의 주체 54
1. 기본권주체의 의의 54
2. 기본권주체의 종류 55
3. 기본권주체성과 관련한 소송법적 귀결 79
제4절 기본권의 효력(수범자) 81
Ⅰ. 기본권의 효력(수범자)의 의의 81
Ⅱ. 기본권의 수범자로서 국가 82
1. 국가기관 82
2. 지방자치단체 87
3. 공법인 87
Ⅲ. 기본권의 수범자로서 사인: 대사인적 효력, 사법질서에
있어서 기본권의 효력 88
1. 효력부인론 89
2. 효력인정론 89
3. 결 론 90
Ⅳ. 우리 헌법상 기본권의 대사인적 효력 해석론 91
1. 헌법규정 91
2. 학 설 91
3. 비판 및 사견 92
제5절 기본권의 제한 98
Ⅰ. 기본권제한의 의의 98
Ⅱ. 기본권제한의 필요성 98
Ⅲ. (자유권적) 기본권침해의 3단계 심사도식 99
1. 보호영역의 확인 99
2. 제 한 99
3. 제한의 한계 103
Ⅳ. 기본권제한의 체계 103
1. 헌법직접적 한계 104
2. 법률유보 106
3. 헌법내재적 한계? 108
Ⅴ. 기본권제한의 한계 111
1. 목적상의 한계 111
2. 방법상의 한계: 과잉금지의 원칙 111
3. 내용상의 한계: 본질내용 침해금지 113
4. 형식상의 한계: 법률이 가져야 할 형식적 요건 117
제6절 기본권의 충돌과 경합 120
Ⅰ. 기본권의 충돌 120
1. 기본권충돌의 의의 120
2. 기본권충돌의 해결방법 121
Ⅱ. 기본권의 경합 122
1. 일반적 기본권과 특별한 기본권의 관계 123
2. 소위 상상적 경합관계 127
제2장 개별기본권론



제7절 인간으로서의 존엄과 가치 135
Ⅰ. 인간으로서의 존엄과 가치보장의 헌법적 의의 135
Ⅱ. 인간존엄의 국제적 보장과 헌법적 수용 137
1. 인간존엄의 국제적 보장 137
2. 인간존엄의 헌법적 수용 138
Ⅲ. 인간으로서의 존엄과 가치의 법적 성격 139
Ⅳ. 헌법의 최고원리로서 “인간으로서의 존엄과 가치” 143
1. 국가생활의 최고 지도원리로서의 기능 143
2. 헌법과 법률의 해석기준으로서의 기능 143
3. 헌법개정의 한계로서의 기능 144
4. 기본권제한의 한계원리로서의 기능 144
5. 불가침의 기본적 인권을 확인하기 위한 기준으로서의 기능 145
Ⅴ. 기본권으로서 “인간으로서의 존엄과 가치”의 보호영역 145
1. 인간으로서의 존엄과 가치의 구체화방법 145
2. “존엄”과 “가치” 개념의 구별필요성 여부 147
3. 인간존엄의 근거 148
4. 인간존엄의 정의 152
5. 인간존엄침해의 전형적 사례 157
6. 인간으로서의 존엄과 가치로부터 도출되는 기본권 159
7. 인간으로서의 존엄과 가치에 관한 헌법재판소 판례 160
8. 결 론 162
Ⅵ. 인간으로서의 존엄과 가치의 기본권주체 163
1. 헌법상 인간상 163
2. 외국인의 기본권주체성 166
3. 태아의 기본권주체성 168
4. 배아의 기본권주체성 169
5. 사자(死者)의 기본권주체성 171
6. 법인의 기본권주체성 176
Ⅶ. 인간으로서의 존엄과 가치에 대한 헌법적 한계와 제한 176
1. 인간존엄의 제한가능성 176
2. 제한의 헌법적 정당화 182
3. 제한의 한계 183
Ⅷ. 인간존엄권의 대사인적 효력의 문제 184
1. 문제제기 184
2. 직접효력설 185
3. 간접효력설 186
4. 절충설 187
5. 판 례 187
Ⅸ. 기본권 경합의 문제 191
Ⅹ. 타 기본권과의 관계 192
1. 헌법 제37조 제1항과의 관계 192
2. 타 기본권과의 관계 192
제8절 행복추구권 198
Ⅰ. 연 혁 198
Ⅱ. 유래와 입헌례 200
Ⅲ. 행복추구권의 법적 성격 200
1. 학 설 200
2. 판 례 202
3. 사 견 202
Ⅳ. 행복추구권과 다른 기본권과의 관계 204
1. “인간으로서의 존엄과 가치”와의 관계 204
2. “헌법 제37조 제1항”과의 관계 204
Ⅴ. 행복추구권의 보호영역 207
1. “행복”의 개념과 행복추구권의 보호영역 207
2. 일반적 인격권 208
3. 개성의 자유로운 발현권과 일반적 행동의 자유 214
Ⅵ. 행복추구권의 기본권주체 219
Ⅶ. 행복추구권의 제한 221
1. 제한의 헌법적 정당화 221
2. 제한의 한계 222
Ⅷ. 행복추구권의 효력 223
1. 대국가적 효력 223
2. 대사인적 효력 224
Ⅸ. 행복추구권에 관한 헌법재판소 판례 225
1. 행복추구권 침해를 인정한 사례 225
2. 행복추구권 침해를 부정한 사례 228
Ⅹ. 기본권경합 문제 235
1. 기본권 경합이론 235
2. 인간으로서의 존엄과 가치와의 경합 236
3. 일반적 인격권과 일반적 행동의 자유와의 경합 236
4. 일반적 인격권과 다른 기본권과의 경합 236
5. 일반적 행동의 자유와 다른 기본권과의 경합 237
6. 헌법재판소의 구체적 판례 237
제9절 평등권 239
Ⅰ. 평등권의 의의와 법적 성격 239
Ⅱ. 평등권에 관한 헌법규정의 구조 239
Ⅲ. 평등권 침해여부의 심사기준 241
1. 독일 연방헌법재판소의 심사기준 241
2. 우리 헌법재판소 판례 242
Ⅳ. 평등권의 기본권 주체 248
Ⅴ. 평등권의 대사인적 효력 249
Ⅵ. 차별금지 250
1. 차별금지의 표지 250
2. 차별금지의 영역 256
Ⅶ. 평등권의 제한 259
1. 헌법직접적 제한 259
2. 법률에 의한 제한 261
제10절 신체의 자유 262
Ⅰ. 서 론 262
Ⅱ. 신체의 자유의 보호영역 264
1. 불법의 체포·구속을 당하지 않을 권리 265
2. 불법의 압수·수색을 당하지 않을 권리 267
3. 불법의 심문을 받지 않을 권리 267
4. 불법의 처벌을 받지 않을 권리 267
5. 불법의 보안처분을 받지 않을 권리 268
6. 불법의 강제노역을 받지 아니할 권리 270
Ⅲ. 형사절차상의 원칙 270
1. 적법절차 270
2. 영장주의 274
3. 미란다 원칙 280
4. 죄형법정주의 281
5. 이중처벌의 금지원칙 285
6. 무죄추정의 원칙 286
7. 연좌제금지 289
Ⅳ. 형사절차상의 권리 290
1. 고문을 받지 아니할 권리 290
2. 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리와 자백의
증거능력제한 292
Ⅴ. 체포·구속을 당한 자의 절차적 기본권 296
1. 변호인의 조력을 받을 권리 296
2. 체포·구속적부심사청구권 298
3. 미결수용자의 접견교통권 302
제11절 거주·이전의 자유 303
Ⅰ. 거주·이전의 자유의 연혁 304
Ⅱ. 거주·이전의 자유의 보호영역 305
1. 국내에서의 거주·이전의 자유 305
2. 해외로의 거주·이전의 자유 308
3. 국적 이탈의 자유 309
Ⅲ. 거주·이전의 자유의 주체 313
Ⅳ. 거주·이전의 자유에 대한 기본권보호의무와 대사인적
효력 313
1. 기본권보호의무 313
2. 대사인적 효력 314
Ⅴ. 거주·이전의 자유의 제한 315
Ⅵ. 거주·이전의 자유의 제한의 한계 316
1. 위헌사례 316
2. 합헌사례 317
제12절 직업선택의 자유 319
Ⅰ. 직업선택의 자유의 의의 319
1. 직업선택의 자유와 직업의 자유 319
2. 직업의 개념 320
Ⅱ. 직업의 자유의 보호영역 322
1. 헌법재판소의 입장 322
2. 직업선택의 자유와 직업수행의 자유 325
3. 직장선택의 자유 326
4. 직업교육장(Ausbildungsstätte)선택의 자유 327
Ⅲ. 직업의 자유의 주체 329
1. 자연인 329
2. 법 인 329
Ⅳ. 직업의 자유의 제한 330
1. 독일 연방헌법재판소의 단계이론 330
2. 우리 헌법재판소의 단계이론 333
Ⅴ. 직업의 자유에 대한 제한의 한계 365
Ⅵ. 직업의 자유와 다른 기본권과의 경합 367
1. 일반·특별관계의 기본권간의 경합 368
2. 상상적 경합 371
제13절 재산권 377
Ⅰ. 재산권보장의 헌법상의 의의 377
Ⅱ. 재산권의 법적 성격 378
Ⅲ. 재산권의 주체 380<

출판사 서평

2021년3월〈헌법강의Ⅰ헌법일반론·기본원리론·국가조직론〉을출간한후바로완성될줄알았던헌법강의Ⅱ기본권일반론·개별기본권론·기본의무론이2년9개월만에드디어출간되었다.생각보다이렇게시간이많이걸린것은저자에게기본권,특히사회적기본권에관한연구가아직덜되어있다보니,개별기본권하나하나가실은상당히많은연구기간을요하였던데에기인한다.그리하여늦어도이번2023년2학기가개강되기전에출간을마무리하려하였으나생각대로되지않았다.그나마학기가끝날무렵에라도이렇게학생들과독자들에게저자의기본권론교과서의선을보일수있게되어서참으로다행이고개인적으로매우기쁘다.

[헌법강의Ⅰ]에이어서[헌법강의Ⅱ]를저술하는과정에서도저자가평소에익히고생각해왔던것과는상당히다른부분들을많이발견하고배웠다.특히우리가전통적으로사회적기본권들이라고불러온“교육을받을권리”,“근로의권리”,“노동3권”,“인간다운생활을할권리”,“건강하고쾌적한환경에서생활할권리”,“혼인과가족생활기본권”등에도사회적기본권으로서의성격말고도자유권적기본권으로서의성격등이포함되어있을뿐만아니라,그권리의보장을위하여입법위임과국가의의무나목표조항들이규정되어있는것들이많은데,저자는가급적우리헌법제(개)정자들이의도하고보장하고자했던내용들을될수있으면문언그대로살려서해석하기위하여노력하였다.

이기본권론교과서가출간되기까지도여러선학·동료학자들과제자들의직·간접적도움이적지않았다.우선기본권론을저술하면서늘느끼는것이었지만한국헌법학의기초를다지신여러선학들의저술들과업적이없었다면부족하나마이기본권론도나오기힘들었을것이다.특히저자의한국스승이신계희열고려대명예교수님의[헌법학(중)],박영사2007의저술은저자에게[헌법강의Ⅱ]교과서를로스쿨이나법과대학강의교재용이니적당한정도로편저하면되지않겠나하는다소안이한생각이들때마다저자의마음에채찍과경종이되어주었다.그것은해마다판을거듭하고있는허영교수님의[한국헌법론]과고김철수교수님의[헌법학개론],그리고고권영성교수님의[헌법학원론],고구병삭교수님의[신헌법원론]등도역시마찬가지였다.저자는이원로선생님들의직·간접적인제자로서그분들이평생걸어가셨던학문연구의길을나름쫓아가보려고애썼지만그들의연구성과와업적을제대로따라가기에는도저히역부족이아니었나하는생각을다시한번하게되었음을솔직하게고백하지않을수없다.
나아가여기에서일일이열거할수없는여러선후배·동료학자들이저술하신헌법학교과서들과주석서및논문으로부터,그리고저자가재직하는한양대의여러선후배·동료교수들과공·사적으로대화와토론을하면서많은자극과가르침그리고학문적도전의계기를부여받았다.특히올해로한양대와제10회째3개국학술세미나를지속해오면서다양한토론을하여속행해온독일콘슈탄츠(Konstanz)대학과일본간사이(Kansai)대학동료교수들과의학술교류는저자의기본권에관한생각에도직·간접적으로적지않은영향을주었다.

그리고제30절환경권을집필함에있어서는‘청소년기후행동’의기후보호헌법소원의대리인인이병주변호사,김민경변호사,윤세종변호사그리고법무법인광장의파트너변호사로재직하고있는저자의동료김홍균교수로부터여러가지귀중한정보와자료,조언을받았으며,또한이외에도이철송교수님,김영환교수님,오영근교수님,최태현교수님,한충수교수님등과온·오프라인에서여러가지유익한토론을벌였다.또한양창수교수님,박성호교수님,이호영법학전문대학원장님,박재완법학연구소장님과또한로포럼에참석하신여러동료교수님들로부터도기회될때마다격려와성원그리고여러가지귀중한정보와조언을받았다.

이기본권론을저술함에있어서저자는독일과오스트리아,스위스등유럽의여러헌법학자들의저술과그리고독일연방헌법재판소를비롯하여미국연방대법원,유럽인권법원과유럽사법재판소등외국의다양한사법기관판례들로부터적지않은헌법이론적및헌법실무적지혜와정보를얻었다.특히이센제/키르히호프(Isensee/Kirchhof)가편찬한HandbuchdesStaatsrechts는현재3판으로제1권부터제13권까지의대작이다.그리고메르텐/파피어(Merten/Papier)가편찬한HandbuchderGrundrechteinDeutschlandundEuropa역시전체12권으로독일과유럽각국의기본권에관한방대한저술인데이양대저작들로부터많은비교법적교훈과영감을얻었다.

이책에서제시된저자의여러생각과주장들은기존의기본권이론과판례를보다발전시키기위한목적으로그틀을유지하되학문적으로문제가있는부분에대해서는비판을서슴치않았으며,우리학설과판례에서아직미진한부분들에대해서는선진외국의학설·판례의도움을얻어그부족한부분을채우고자노력하였다.

또한이책이출판되기까지는보다지근거리에서저자의저술작업을도운제자들과동료학자등여러분들의도움이컸다.우선2022년독일하노버(Hannover)대학교에서법학박사학위를취득하고귀국하여현재한양대에서겸임교수로강의를하고있는조하늬박사(“더나은사회글로벌거버넌스와법센터”전문연구원)는저자의원고에대한사전리뷰와방주작성을맡아주었을뿐만아니라,제32절국민의의무의초고를직접작성하여주기도하였으며,또한색인및교정작업까지도와주었다.그리고저자와함께벌써3년째매방학시즌마다독일헌법고전강독세미나에참여해오고있는홍선기교수(동국대)는최종원고를읽고유익한의견을주었으며,김현정박사(고려대정당법연구센터전임연구원)는최종원고전체를,전민형고려대박사과정생(도서출판푸블리우스대표)은제27절교육을받을권리와제30절환경권을읽고꼼꼼하게교정을하고좋은의견을주었다.그리고추장철박사(고려대법학전문대학원강사,명지대객원교수)는제28절근로의권리와제29절근로자의노동3권을,김종갑박사(도로교통공단교통과학연구원책임연구원)는제10절신체의자유를,박혜영박사(성균관대인권센터전문위원)는제27절교육을받을권리를,공주대학교의이재희교수는제31절혼인과가족생활기본권을,그리고서울시립대의김정수박사(법학연구소전문연구원)는제19절종교의자유를각각리뷰·교정해주었고여러가지좋은지적과중요판례등정보도제공하여주었다.이모든분들께이자리를빌어감사의말씀을전하며그들의학문적가도에무궁한발전이있기를기원한다.

그리고저자의조교이자제자인이병철석사과정생과임호진석사과정생은이책에들어있는방대한헌법재판소판례의위헌·합헌분류가제대로잘되었는지에대한전수조사와전체적인교정작업의수고를아끼지않았으며,한양대로스쿨2학년에재학중인김보석군(14기),1학년에재학중인안성준군(15기)등로스쿨제자들도오·탈자교정등에도움을주었다.이들의학문과앞길에도무궁한발전이있기를기원한다.저자와제자들이여러차례교정을보면서틀린곳을바로잡으려고최선을다해노력했지만혹여놓친부분이있을수있는데,이는전적으로저자의책임이며다음판을낼때에는보다더완벽한형태로출판할것을다짐하면서독자들의너그러운양해를구한다.

또한이책이나오기까지저자를직·간접적으로도와주시고성원해주신모든분들께와그리고가족들을위하여늘기도하시는어머니와형제·자매,저자와평생동고동락하며내조를아끼지않는사랑하는아내와가족들과믿음의형제·자매들그리고지금까지건강을주시고학문적열정을식지않게해주시는은혜의하나님께진심으로감사를드린다.

끝으로출판사정이녹록지않음에도불구하고2002년[헌법소송사례연구]2015년[헌법사례연습],2021년[헌법강의Ⅰ]에이어서다소방대한후속교과서의출판을허락해주심으로써저자의연속적인헌법학저술작업을적극적으로지원해주고계시는박영사안종만회장님·안상준대표님과조성호이사님그리고저자의장기간에걸친지리한원고제공에도불구하고편집작업을성실하게수행해주신김상인편집위원님과그밖의박영사관계자분들께이자리를빌려진심으로감사의말씀을전한다.

아무튼이책을통하여기본권의해석이론과헌법재판실무가한단계더발전할수있는밑거름과계기가제공될수있기를바라며,또한판례학습위주의건조한수업이되기십상인로스쿨의헌법수업에서보다풍부하고활발한토론이이루어질수있는자료들과동기가부여될수있기를기대해마지않는다.

2023.11.30.
본격적인추위를앞둔11월마지막날오후행당언덕연구실에서저자