노동법은 프리랜서를 보호할 수 있을까? (앞으로의 고용사회를 생각하다)

하시모토요코

도쿄대학교(東京大学)법학부졸업,동대학원법학정치학연구과석사과정수료
현재가큐슈인대학교(学習院大学)법학부교수로재직중

주요저서로"労働者の基本概念-労働者性の判断要素と判断方法(노동자의기본개념-노동자성의판단요소와판단방법))"(弘文堂,제36회오키나가상(冲永賞)),"EUㆍドイツの労働者概念と労働時間法(EUㆍ독일의노동자개념과근로시간법)"(편저,信山社),"テキストブック労働法(텍스트북노동법)"(공저,中央経済社),"デジタルプラットフォームと労働法-労働者概念の生成と展開(디지털플랫폼과노동법-노동자개념의생성과전개)"(공저,東京大学出版会)등이있다.

제1장새로운일하는방식의무엇이문제인가?-프리랜서ㆍ긱워커의현실



프리랜서ㆍ긱워커란?

무엇이문제인가?

프리랜서는증가하고있는가?

프리랜서의취업실태

자영업자에게적용되는노동법상의규정

산재보험의특별가입제도

하청대금지급지연등방지법(하청법)

하청법의내용

대상이되는하청거래

프리랜서가이드라인

계속적계약의해소에관한법리

‘프리랜서신법’

중층적이지만,단편적인보호



제2장노동법이란무엇인가?-성립배경과견해



역사로부터보는노동법

공법적규제와사법적규제

공법과사법의중간에위치한노동법

고용ㆍ도급ㆍ위임의구분

노동계약의독일민법전에서의위치

노동의종속성

인적종속성과경제적종속성

종속노동은구시대적인가?

대등성결여의보상

노동법전개과정

전후의노동입법

고도경제성장과노동법의발전 34

경제의서비스화와남녀고용평등의진전

글로벌화와규제완화

분쟁해결제도의정비

정규ㆍ정규직의격차시정과‘일하는방식개혁’

멤버십형고용을뒷받침해온노동법



제3장근로자성과사용자성-‘노동자’와‘사용자’란누구인가?



‘근로자성’이란무엇인가?

노동기준법(노동계약법)상의근로자성

법원에서의근로자성의판단방법

노조법상근로자성

편의점점주(店主)의노조법상근로자성

우버이츠배달원의노조법상근로자성

고용계약법리의적용대상자

‘사용자성’이란무엇인가?

묵시적노동계약

법인격부인의법리

위법파견의경우노동계약의청약간주의무

아마존의택배기사

노조법상의사용자성

Bellco사건

‘노동법의열쇠’인노동자개념



제4장어떠한법제도가필요한가-EU와독일의동향으로부터



유럽의동향으로본향후의노동법

사회적시장경제와독일의노동법

1980년대이후의규제완화의움직임

‘위장자영업자’문제

EU(EC)의설립과발전

EU노동법의발전

SocialEurope

EU사법재판소의역할

유연안정성(Flexicurity)와‘하르츠(Hartz)개혁’

EU의동방확대와Euro위기

유럽사회권의기둥(EuropeanPillarofSocialRights)

EU법상의노동자개념

2019년의‘노동조건지침’



제5장‘근로자성’확장하기



디지털화와긱워크

미국의ABC테스트

프랑스

이탈리아

스페인

영국

독일

2021년12월EU플랫폼노동지침(안)

플랫폼노동자와단체협약

유럽과미국의동향정리

‘제3의범주’의유용성

위장자영업과사회보험ㆍ세법상의문제

독일의사회보험상‘취업’

사회보험가입의무가없는‘한계고용’

독일의‘암노동’규제

사회보험료미납죄(형법266a조)

세관에의한‘암노동’감독

적발사례개요

근로자성의확장과‘암노동’단속



제6장앞으로의고용사회



‘새로운자본주의’

리스킬링의지원

교육훈련은노동자의의무인가

직무형고용으로의전환

성장분야로의노동이동촉진

격차시정

프리랜서신법

특정수탁사업자(특정수탁업무종사자)는노동자가될수있는가?

향후고용사회에서프리랜서의위치

근로자성의재검토

중시하지말아야할판단요소

근로자성을어떻게판단할것인가

노동안전위생법의개인사업주적용확대

노동안전위생법성령(省令)개정및검토위원회보고서

맺음말-최저기준준수집행의중요성

머리말

역자서문

일하는사람은전통적으로노동법의적용대상인‘근로자’와노동법의적용대상밖에있는‘자영업자’로구분되어왔다.그런데,‘균열일터’라는말이상징하듯현대의일터는지난세기의균질성을상실하였고,표준적고용관계에서벗어난다양한일하는방식이확산하였다.이로인하여종전의기준으로는‘근로자’의범주로포섭하기어려운일하는사람의수가증가하였다.이러한경향은일부국가에한정된것이아니라,정도의차이는있겠지만산업화가어느정도성숙에이른많은국가에서동시에발생하고있는현상이다.

이러한문제에대응하기위해여러국가에서‘비근로자’인일하는사람을법적으로보호하기위한다양한입법이추진되고있다.그런데,각국의노동법체계는각각고유한역사적맥락이있다.따라서,비근로자인노동자를어떠한방식으로보호할것인지는해당국가의노동법제가근로자의범위를어떻게보고있는지,근로자이외의노동자에대하여어떠한보호를하고있는지등의규범환경에영향을받을수밖에없다.예컨대,우리나라는비근로자인노동자일부를‘노무제공자’라는범주로묶어서산업재해보상보험법,산업안전보건법,고용보험법을통해근로자와유사한보호를제공하고있다.반면,일본은비근로자인근로자를노동법의대상으로포괄하는데다소신중한태도를보여왔다.이러한맥락에서일본에서는2024년11월1일프리랜서를보호하기위한「특정수탁사업자와관련된거래의적정화등에관한법률」(이하“프리랜서신법”이라고한다)이시행되었다.동법률은1인자영업자중일정한요건을갖춘자를‘특정수탁사업자’로범주화하고,이들의거래조건의적정화에관하여는경제법적보호를,취업환경에관하여는노동법적보호를동시에규정하는방식을도입한것이다.

우리나라의노동법제는일본과유사한점이많다.따라서,일본에서프리랜서의보호를위해“프리랜서신법”을제정한맥락과그내용,그리고향후의전망은우리나라의관련정책에서많은시사점을줄것이다.이러한생각에서일본내에서의“프리랜서신법”에관한논의를살펴보던중이책을만나게되었다.가벼운마음으로이책을펼쳤지만,이얇은책은단순히일본의“프리랜서신법”의내용을정리한책이아니었다.이책은‘노동법의보호를받아야할사람은누구인가’라는노동법의근본적인문제와관련하여일본과유럽각국의최신의경향을종합적으로분석하고,저자나름의입장을제시한‘무거운’책이었다.하시코토요코(橋本陽子)교수는2021년의「노동자의기본개념-노동자성의판단요소와판단방법(労働者の基本概念－労働者性の判断要素と判断方法)」등다수의연구서를출판하는등‘노동자성’문제에있어일본에서도정평있는연구자이다.이책은이러한저자의연구성과를일반인들이접근할수있도록신서판으로출판한것이다.이책을읽으면서역자는이책은일본뿐아니라노동법제에관하여일본과많은부분을공유하고있는한국에서도반드시‘읽혀야하는’책이라는생각이들었다.다행히도하시코토교수도이책의한국어판출판을흔쾌히허락해주셨다.지면을빌어한국어판출판을허락해주신하시모토교수님께감사의마음을전한다.

역자들은하시모토교수의생각을정확하게한국어로옮기기위해최선을다하였으나,여전히부족한점이있을것이다.한편,문고판으로출판된관계로원서에는각주가붙어있지않아서이책에서다루고있는각국의판례와법령등을독자들께서찾아볼수있도록역자들이하나하나찾아각주로표시하였다.또한,일본의프리랜서신법과이책에서중요하게다루고있는플랫폼노동입법지침(EUPlatformWorkDirective)의전문을번역하여부록으로추가하였다.

마지막으로,어려운출판환경에서도이책의번역을위해선선히나서주신김중용대표님을비롯한‘정독’의모든임직원께감사의뜻을전한다.이책이독자들께서‘프리랜서’로불리지만실상은‘언프리(unfree)’한일하는사람들을어떻게보호해야하는가를생각해볼계기가될수있었으면하는것이역자들의바람이다.

2024.11.27.

역자들을대표하여권오성씀


한국어판서문

이책은일본에서노동법이적용되는“노동자”란누구이며,어떻게판단되어야하는가의문제를다룬책입니다.이책의내용은전문적인것이지만,일반독자를위해집필한책입니다.

노동자와구별되는자는‘자영업자(사업자)’입니다.노동법과사회보험법은노동자에게만적용됩니다.즉,자영업자에게는노동법의보호가미치지못하고사회보험에도원칙적으로가입하지못하므로,질병이나노후등일할수없게될경우의소득및의료서비스에대한보호는자영업자가스스로준비해야합니다.

노동자와자영업자의구별은공업화가시작된19세기후반부터20세기초반에걸쳐,여러외국에서문제가되기시작하여현재까지계속되고있습니다.‘일하는방식’에있어서노동자와동일하지만,자영업자로취급되고있는“위장자영업”의문제는늘존재해왔지만,최근에플랫폼노동이라는새로운일하는방식이등장하면서다시금현재화(顕在化)되었습니다.

플랫폼노동에관한논의는디지털화가빠르게진행된한국이일본보다앞서있습니다.한국의대법원2024.7.25.선고2024두32973판결은‘타다’운전기사의근로기준법상근로자성을긍정하고,해고로부터의보호를인정하였습니다.매우획기적인판결이라고생각합니다.일본보다논의가앞서있는한국에서졸저를번역하여출판할수있을것으로생각하지못했기에,매우영광입니다.

권오성교수님과박수경박사님이본서를순식간에번역해주셨습니다.바쁘신와중에힘든작업을신속하고정확하게진행해주신점에대하여진심으로감사드립니다.저는10년전에한국을방문한일이있습니다.한국은그때보다더욱많은변모를이루었을것으로생각합니다.당시한국의낮은최저임금에놀랐었는데,오늘날에는최저임금액도한국이일본을앞질렀습니다.일본이한국으로부터배울점이적지않을것으로생각합니다.일본과한국의학술교류가앞으로도더욱발전하기를마음으로부터기원합니다.

2024년11월6일

도쿄에서
하시모토요코