임신중단에 대한 권리 (비합리는 헌법재판소에서 시작된다)

임신중단에 대한 권리 (비합리는 헌법재판소에서 시작된다)

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Description
“낙태죄 위헌”은 결정됐지만 “임신중단”을 둘러싼 논쟁은 끝나지 않았다
문제적 개념 “태아 생명권”을 끝내 포기하지 않은
헌법재판소의 비합리를 추적하다
오월의봄에서 선보이는 새로운 문고 시리즈 ‘오봄문고’의 두 번째 책. 『임신중단에 대한 권리』. 지난 2019년 4월 11일은 “낙태죄” 헌법불합치 판결이 확정된 날로 기억된다. 이는 1953년 9월 형법에서 낙태죄가 제정된 이후 66년 만에 처음으로 내려진 위헌 판결이었으며, “임신중단 비범죄화”를 오랫동안 외쳐온 여성운동 진영의 성과이기도 했다. 하지만 위헌 판결 이후 막상 달라진 것은 없었다. 위헌 판결과 동시에 임신중단을 둘러싼 논쟁은 공론장에서 자취를 감췄고, 낙태죄 조항이 효력을 상실하는 올해 12월 31일까지 새로운 입법안을 제시해야 하는 국회는 판결 이후 17개월이 흐른 지금까지도 대체 입법 논의를 시작하지 않았다.

이 책은 그 어느 때보다 활발히 “임신중단에 대한 권리”의 문제를 토론하고 논의해야 했던 지난 1년 반, 오로지 침묵만이 감돌던 한국사회의 모습을 지적한다. 그러나 더 근본적인 문제는 낙태죄 위헌의 최종 결정 유형인 헌법불합치의견의 심각한 논리적 모순에 있다. 저자에 따르면, 헌법불합치의견은 여성의 자기결정권을 인정하여 임신중단을 허용해야 한다고 주장하면서도, “태아의 생명권” 개념을 끝내 유지함으로써 적지 않은 모순과 비합리를 만들어냈다. 헌법재판소의 판결이 오히려 임신중단에 관한 토론을 방해하는 역설적인 상황이 발생한 것이다. 이 책은 “임신중단에 대한 권리”와 “태아의 생명권”을 동시에 인정하는 것이 논리적으로 불가능함을 분명히 제시함으로써, 합리적 논쟁의 장을 구성하는 규칙을 마련하고자 한다.
저자

박이대승

정치철학자.불평등과시민성연구소소장.프랑스툴루즈-장조레스대학교에서질들뢰즈와펠릭스과타리의소수화전략에대한논문으로박사학위를받았다.《‘개념’없는사회를위한강의:변화를위한소수자의정치전략》(오월의봄)을썼고,《식인의형이상학:탈구조적인류학의흐름들》(후마니타스)을공역했다.

목차

★들어가며ㆍ7

1.태아는인간인가?태아는생명권의주체인가?ㆍ15
2.논쟁의표준:로대웨이드판결ㆍ20
3.헌법재판소결정문읽기ㆍ25
4.헌법불합치vs단순위헌ㆍ36
5.민주주의의인간과비인간:동물과태아ㆍ42
6.비인간도권리의주체가될수있는가?ㆍ54
7.태아는생명권의주체가될수있는가?ㆍ70
8.생명과생명권의혼동:태아는생명권의주체이기도,아니기도하다ㆍ78
9.자기결정권과선별적임신중단:누가임신중단의사유를묻는가?ㆍ86
10.재생산의권리들:권리언어의형식ㆍ100
11.표준논변에대한첫번째반론:태아생명의가치ㆍ105
12.표준논변에대한두번째반론:태아의독자적생존능력ㆍ114

★마치며:가능한입장들ㆍ120

주ㆍ127/찾아보기ㆍ131/추천의말ㆍ134

출판사 서평

“생명”과“생명권”조차구분하지않은헌법재판소판결

“임신중단에관한논쟁에서결정적인것은태아의생명이아니라,생명권이라는문제다.”(17쪽)

“법적인간이아닌데,어떻게생명권을가질수있는가?”(18쪽)

임신중단에대한권리와태아의생명권을동시에인정하는것이왜불가능한지를따져보기위해서는우선“생명”과“생명권”부터제대로구분해야한다.이둘의구분이야말로임신중단에관한논쟁의핵심을이룬다.이는곧“태아는인간인가?”라는질문과“태아는생명권의주체인가?”라는질문을요구한다.놀랍게도2019년낙태죄폐지논쟁에서는이두가지질문이전혀진지하게다뤄지지않았다.
이질문을올바르게제기하기위해서는“인간개념”부터정의해야한다.“인간”은다양한학문영역혹은시대와문화에따라“인간”을각기다르게정의될수있다.하지만낙태죄와임신중단을둘러싼문제에서중요한것은(인간개념의)이런다양성이아니라,“현대민주주의체제가법적인간을어떻게정의하는가”이다.“임신중단을둘러싼혼란대부분은법적인간과생물학적인간,혹은법적인간과종교적인간을혼동하는데서발생한다.”
따라서중요한것은어떤존재가법적인간이될수있느냐다.그답은분명하다.“자신의지성을독립적으로사용할수있는자유로운존재로서,자유롭다는바로그사실에의해자기행위에대한책임을지는존재만이”온전한의미에서법적인간의조건을충족하며나아가법적권리의주체로정의될수있다.근대정치체제와법체계가태아를법적인간으로인정하기어려운건바로이때문이다.한국의민법·형법역시마찬가지로태아를인간으로보지않는다.
여기까지이르면,이제태아가생명권의주체인지아닌지는너무나명확해진다.적어도“법적인간”의정의에기초한다면,(어떤존재가)살아있다는사실만으로생명권,즉권리의주체가될수는없다.동물과식물이살아있지만생명권의주체가아닌것은이때문이다.물론누군가가자신만의도덕체계를수립해특정동물/식물종의생명권을주장할수도있겠지만,그렇다고해서현실의법이그런생명권을보호하지는않는다.
따라서태아가생명권의주체임을주장하려면,먼저태아가법적인간인지부터확실히해야한다.2019년판결의최종결정유형인헌법불합치의견은태아가생명권의주체임을분명히밝히면서도태아가인간이냐는질문에는분명히답하지않았으며,때로는모순적으로태아가인간이아니라는입장을암시하기도했다.헌법불합치의견이야기한모든논리적모순은“태아가인간인지아닌지제대로논증하지않은채,태아도생명권의주체라는결론을억지로끼워맞추려다보니발생한것이다”.
사실태아의생명권이라는발상은법외부의도덕적영역들,이를테면전통적믿음이나종교적신념등에서비롯된것이다.태아생명권은“태아”의법적지위를강화하려하기보다는“인간여성”의지위를떨어뜨림으로써여성의자기결정권을제한하고자한다.말하자면태아생명권개념은그자체로가부장주의와긴밀히얽혀있다.이런가부장주의에맞서는싸움은단지페미니즘만의것이아니다.페미니즘에대한태도가어떻든,“근대민주주의의원리를따르고태아를비인간으로규정한현행법질서를인정하는사람이라면태아의생명권에대한비합리적태도를배제하고,여성의자기결정권과임신중단에대한권리를지지할수밖에”없다.

헌법불합치의견이포기하지않은“태아의생명권”개념의모순

“헌법재판소는낙태죄위헌을결정했지만,임신중단이제기하는근본적인질문에전혀엉뚱한답을내놓았다.”(9쪽)

“헌법불합치의견은엄밀한법적논증을한것이아니라앞뒤가맞지않는정치적판단을한것이고,그결과태아의생명권은법적개념이아니라,아무데나가져다쓸수있는정치언어가되어버렸다.헌법재판소의결정은낙태죄폐지를지지해온시민들에게큰환영을받았지만,결과적으로는임신중단반대진영에게강력한무기를쥐여준꼴이되어버렸다.”(41쪽)

헌법불합치의견은구체적으로어떤논리적모순들을범했는지살펴보기전에,낙태죄위헌의또다른결정유형들을짚고넘어갈필요가있다.2019년당시재판관들사이에서헌법불합치의견다음으로많은득표수를얻은단순위헌의견은“태아가생명권의주체가아니라는점”을분명히언급하지는않았지만,적어도“생명”과“생명권”을구별함으로써“태아가생명권의주체라는의견을결과적으로배제했다”.임신중단에관한표준논변을제공하는미국텍사스주의“로대웨이드”판결은“생명”과“생명권”을명확히구별했다는점에서좀더참고할만한판례다.이판결은경우에따라“태아의생명을보호할필요”(태아생명보호를일종의공익으로보는견지)를인정했지만,“법이태어나지않은존재를완전한의미의인격으로인정한적은결코없다”며근본적으로태아의생명권을부정했다.
그러나단순위헌의견혹은로대웨이드판결과달리헌법불합치의견은태아가“생명권의주체”임을명시했다.문제는이런판단에대한부연설명에서시작된다.태아가생명권의주체라고주장하면서도,“(태아는)특별한사정이없는한,인간으로성장할가능성이크다”고말하는것이다.“인간으로성장할가능성이크다”는것은곧태아가아직인간이아니라는말과다르지않다.태아가명백히인간이라면굳이이런식으로표현할필요가없기때문이다.말하자면“태아는인간이아니지만생명권의주체가된다”는비합리적인주장을펼치는셈이다.인간이아닌존재가어떻게권리,그것도생명권의주체가될수있다는말인가?
태아생명권개념의모순은점점더심화해“결정가능기간”(임신한여성이임신중단을결정하고실행할수있는기간)과관련한판단에서명징하게드러난다.헌법불합치의견은결정가능기간을22주전으로설정하며,22주부터는음신중단을원칙적으로금지해야한다고판단한다.“이때가지나면태아가모체와떨어지더라도의료기술의지원을받아독자적으로생존할수있다고보기때문이다.”이는언뜻태아의생명과여성의자기결정권을균형있게고려하는판단처럼보이지만,실제로는전혀그렇지않다.앞서주장한태아생명권을스스로부정하는것이기때문이다.
헌법불합치의견의주장대로만약태아가생명권의주체라면,시점(임신22주)과상관없이임신중단을허용하는것자체가불가능하다.태아가우리와같은생명권의주체인데,그런존재를일정시점내에서제거하는것이어떻게허용될수있다는말인가?이경우,시점과상관없이생명권을박탈하는것그자체가살인행위이다.헌법불합치의견이제거하지않은이런논리적모순들은국회에서정치적논의의합리적토대를마련하지못하도록끊임없이방해한다.

“임신중단에대한권리”논쟁의진정한시작을위하여

지금까지의논증과정에따르면,결국현행법체계내에서가능한합리적인선택지는다음의3개로좁혀진다.
①태아를생명권을가진법적인간으로인정하고,모든임신중단을예외없이금지하는것.
②임신중단에대한권리를여성의기본적권리로인정하고,태아생명보호라는공동체의이익을위해임신중단허용기간을제한하는것(표준논변인로대웨이드판결의입장이자,임신중단을비범죄화한국가상당수가선택한입장).
③태아생명보호가어떤경우에도임신중단기간제한의근거가될수없다는입장으로,태아생명보호라는공동체의이익이시간이갈수록(임신주수가지날수록)중요해진다는전제를거부.

“시민들은자신의종교,도덕적믿음,경제적이해관계,정치적신념이나이익,정체성같은다양한이유에따라셋중하나를선택할것이다.”물론근대민주주의의원리에충실하고,태아를비인간으로규정하는현행법질서를따른다고할때가장적합한선택지는기간설정없이여성의자기결정권을완전하게보장하는세번째입장(③)이지만,첫번째(①)와두번째(②)입장역시나름의합리성을갖춘“정치적입장”임을부정하기는어렵다.
현실에서선택될가능성이큰것은두번째입장(②)이다.임신중단을비범죄화한모든국가가실제로이입장을따라일정기간내에서만임신중단에대한권리를보장하고있기때문이다.그리고이두번째입장이입법원리로채택된다고할때,논쟁은종말을맞는게아니라비로소새롭게시작된다.이제“임신중단에대한국가의통제를강화하려는진영”과“임신중단에대한권리를방어하려는진영”사이의정치적논쟁이본격화될것이다.물론,이때로대웨이드판결로대표되는이표준논변이입법원리로서명확하고확고하게자리잡고있어야한다.“임신중단에대한여성의자기결정권”과“하나의공익으로서태아생명을보호할필요성”을모두인정하는표준논변은적어도임신14주에해당하는기간에는어떠한사유도요구함없이임신한여성의숙고와자기결정권을완전하게보장한다.바로이것이여성의자기결정권을인정한다고언급하면서도그완전한보장기간을명시하지않은헌법불합치의견과결정적으로달라지는지점이기도하다.
즉정리해보면,실질적으로②와③이라는두가지선택지가존재하는셈이다.헌법재판소가이미낙태죄위헌을확정지었기때문에①은사실상고려할필요가없어졌고,이제②와같이일정한제한조건(기간)내에서여성의자기결정권을완전하게보장하는방안혹은③과같이어떤제한조건도없이여성의자기결정권을완전하게보장하는방안이선택지로남겨져있다.(그가능성이크다고볼순없지만)만일③의방안이채택된다면,한국은“임신중단”과관련한“여성의자기결정권”을보장하는문제에있어서세계에서가장진보적이고급진적인국가가될것이다.
2019년헌법재판소의낙태죄위헌결정은분명커다란진보였지만,그결정이내딛는걸음은결코단단하지못하다.“때로는이런진보가퇴보보다못하다.(...)실제로우리가예전에는진보라고생각했던걸음들이지금은목적지없는방황으로끝나고있다.누구든지헌법재판소의결정문을꼼꼼히읽어본다면,비슷한위험을감지할것이다.”그러나헌법재판소는이미역할을다했으며,이제남은건국회가헌법재판소가방치한혼란과모순을제거하고,임신중단에대한권리를보장하기위한법률과제도의기본원리를수립하는일이다.국회를중심으로이루어질정치적논쟁의규칙을세우는데이책이유용한도구가될것이다.