대법원 판례로 읽는 법적 논증 (어려운 사건을 해결하는 19가지 논증 도구)

김범진

서울대학교 외교학과 및 동 대학원 졸업(1995, 정치학석사)
미국 Washington University in St. Louis LL.M.(2012, 법학석사)
서울대학교 법과대학원 졸업(2018, 법학박사, 민법전공)
44회 사법시험 합격(2002)
법무법인 광장 변호사(2005~2025. 3.)
프리머스 법률사무소 변호사(2025. 3.~현재)
미국 뉴욕주 변호사 자격증 취득(2012)
한양대학교 법학전문대학원 겸임교수(2019~2021)
고려대학교 법학전문대학원 겸임교수(2022~2023)
서울대학교 법학전문대학원 겸임교수(2024~2025)
주요 저서 및 논문
법률가의 글쓰기(2021, 박영사)
“명예훼손법의 기초이론에 관한 연구-명예권의 역사, 이론 및 시사점”, 서울대학교 박사학위논문, 2018.
“재판실무에서 법적 논증의 기본 구조”, 한국법학원, 저스티스, 2019. 8.
“법적 추론에서 삼단논법과 규범적 판단(normative judgement)의 상호작용에 관한 연구”, 한국법학원, 저스티스, 2023. 12.
“Function of ‘Normative Judgment’ in Legal Reasoning”, Journal of Korean Law, 2024.

제1장 들어가며
1. 논증, 법적 논증, 어려운 사건 3
(1) 논증의 의미 3
(2) 어려운 사건과 논증 4
2. 이 책의 한계 내지 주의할 점 6

제2장 개념쪼개기 등 : 법개념 자체에 도전하는 논증기법
제1절 들어가며 11
1. 서설 11
2. 개념쪼개기란? 11
3. 법적 논증에서 개념쪼개기가 문제되는 이유 13
제2절 유형별 검토 15
Ⅰ. 제1유형 : 개념쪼개기와 형식논리 부수기, 목적론적 축소 15
1. 들어가며 15
(1) 형식논리에 의한 오류논증 극복 15
(2) 법이론적 측면 : 목적론적 축소 16
2. 구체적 사례들 17
3. 정리 및 생각해볼 점 25
Ⅱ. 제2유형 : 개념쪼개기와 정확한 실체의 포착 26
1. 들어가며 26
2. 구체적 사례들 27
3. 마무리, 더 생각해 볼 점 38
Ⅲ. 제3유형 : 개념의 포섭범위 변경-개념의 확장 vs 축소 39
1. 들어가며 39
(1) 의미 39
(2) 법이론적 검토 39
2. 구체적 사례들 40
(1) 포섭범위의 확장 40
(2) 포섭범위의 축소 46
3. 마무리 50
Ⅳ. 제4유형 : 새로운 개념어 창조, 기존 개념어 재활용 51
1. 들어가며 51
(1) 의미 51
(2) 법이론적 검토 51
2. 구체적 사례들 53
(1) 기존 개념을 보완하는 개념어의 활용 53
(2) 기존의 개념어들을 활용하는 몇 가지 사례들 57
3. 마무리, 더 생각해 볼 점 59
제3절 나가며 60

제3장 한 걸음 물러서서(One Step Backwards) 보기 : -기원에 의한 논증
제1절 들어가며 63
제2절 유형별 검토 64
Ⅰ. 제1유형 : 숨겨진 전제 찾기 64
1. 들어가며 64
(1) 의미 64
(2) 법적 논증과 숨겨진 전제 64
2. 구체적 사례들 67
3. 마무리 78
Ⅱ. 제2유형 : 입법의 취지에 의한 논증 79
1. 들어가며 79
(1) 의미 79
(2) 법이론적 검토 79
2. 구체적 사례들, 세부유형 81
3. 마무리 : 제도의 취지에 의한 논증의 포인트 90
(1) 실무상 가장 유용한 논증방법 90
(2) 형식적 사고의 배척, 실질적 의미를 탐구할 것 91
Ⅲ. 제3유형 : 입법자의 의사 확인하기 92
1. 들어가며 92
(1) 의의 92
(2) 법이론적 검토 92
2. 구체적 사례들 94
3. 마무리 99
(1) 입법연혁 확인의 논증으로서의 가치 99
(2) 입법자료를 확인할 수 있는 사이트 정보 99
Ⅳ. 제4유형 : 법개념의 배경이 되는 사회제도에 관한 논증 101
1. 들어가며 101
(1) 의의 101
(2) 법이론적 검토, 이 절의 고찰범위 101
2. 구체적 사례들 103
3. 마무리 : 사회적 제도의 기한 논증의 포인트 113
Ⅴ. 제5유형 : 일반론적 전제와 포석깔기 논증 115
1. 들어가며 115
(1) 의미 115
(2) 법이론적 검토 116
2. 구체적 사례들 117
3. 마무리 126
제3절 나가며 127
제4장 한 걸음 나아가기(one step forwards) : ‘결과고려 논증’, ‘정책논증’
제1절 서론 131
1. 의의 131
2. 법이론적 논쟁 : 정책논증 내지 결과고려 논증에 대한 부정적 견해와 재반론 132
제2절 세부유형 검토 137
Ⅰ. 제1유형 : 판결의 경제적 결과-거래비용, 효용극대화, Law & Economics 137
1. 들어가며 137
(1) 의미 137
(2) 법이론적 검토 137
2. 구체적 사례들 138
(1) 직접적 비용부담의 문제 138
(2) 거래비용의 문제 144
3. 마무리, 더 생각해볼 점 151
(1) 이론적 배경과 다양한 스펙트럼의 문제 151
(2) 2차 결과의 문제 152
Ⅱ. 제2유형 : 판결의 사회적 결과-부수적 파급효, ‘slippery slope’, ‘camel’s nose’ 153
1. 들어가며 153
(1) 의미 153
(2) 법이론적 검토 153
2. 구체적 사례들 154
3. 마무리 162
Ⅲ. 제3유형 : 판결의 논리적 결과-부당결과 회피논증, “absurd result rule” 163
1. 들어가며 163
(1) 의미 163
(2) 법이론적 검토 164
2. 구체적 사례들 164
3. 마무리, 더 생각해볼 점 179
(1) 논증이론의 관점에서 본 문제점 179
(2) 이 유형의 특징 179
(3) 경우의 수에 대한 사고게임 180
Ⅳ. 제4유형 : 판결의 제도적 결과-인근 제도의 불완전성 논증 181
1. 들어가며 181
(1) 의미 181
(2) 법이론적 검토 181
2. 구체적 사례들 182
3. 마무리 191
Ⅴ. 제5유형 : 판결의 규범적 결과-규범적으로 바람직한 결과, 수범자의 행위준칙 192
1. 들어가며 192
(1) 의미 192
(2) 법이론적 검토 192
2. 구체적 사례들 193
3. 마무리 199
제3절 마무리 200
(1) 결과고려 논증과 관련한 이론적 문제들 200
(2) 결과고려 논증과 관련한 포인트 201

제5장 좌우 둘러보기 : 법적 논증의 보조장치들
제1절 들어가며 205
제2절 세부유형 검토 207
Ⅰ. 제1유형 : 원리논증-법원리(legal principle)와 법적 논증 207
1. 들어가며 207
(1) 의미 207
(2) 법이론적 문제 : 법적 논증에서 법원리의 기능과 한계 208
(3) 대법원 판례가 명시적으로 인용하는 법원리의 종류 210
(4) 법원리와 실정법 법리의 복잡한 상호작용 211
2. 각 유형별 검토 212
(1) 세부유형 1 : 법률의 문언, 기존의 법리와 법원리가 정면충돌하는 경우 212
(2) 세부유형 2 : 법원리와 법리적 판단의 공존 유형 216
(3) 세부유형 3 : 혼합복식 게임 방식-외관상으로는 법리간의 충돌, 배후에는 법원리 간의 충돌 유형 222
3. 마무리 : 원리논증 포인트 229
(1) 추상적 법원리보다는 구체적 법원리를 우선할 것 229
(2) 결과고려 논증을 비롯한 기타 논증과 결합을 통한 추상성 제거 230
Ⅱ. 제2유형 : 체계논증-법체계의 통일성과 법적 논증 231
1. 들어가며 231
(1) 의미 231
(2) 법이론적 검토 231
2. 세부유형 검토 232
(1) 제1유형 : 바로 인근한 조문들과의 관계 232
(2) 제2유형 : 단일 법령의 전체적 체계에 대한 고찰 234
(3) 제3유형 : 유사한 내용을 규율하는 다른 법령에 대한 검토 236
(4) 제4유형 : 판례 간의 체계정합성 239
(5) 기타 : 여러 유형의 혼합과 법률의 흠결 보충 242
3. 마무리 243
Ⅲ. 제3유형 : 헌법논증-사법의 해석, 적용과 헌법 245
1. 들어가며 245
(1) 의미 245
(2) 최근 법이론적 논의들 245
(3) 실무에서 헌법논증의 경향 246
2. 구체적 사례들 247
3. 마무리 : 헌법논증의 특징, 포인트 254
(1) 다른 논증과의 관련성 254
(2) 헌법재판소 결정과 입법취지, 입법연혁 254
Ⅳ. 제4유형 : 비교법 논증-국제적 경향과 법적 논증 255
1. 들어가며 255
(1) 의미 255
(2) 법이론적 검토 255
2. 구체적 사례들 256
3. 마무리 263
Ⅴ. 제5유형 : 구체적 타당성 논증 : 일반추상성 vs 개별성 264
1. 들어가며 264
(1) 의미 264
(2) 법이론적 검토 264
2. 각 유형별 검토 266
3. 마무리 274
(1) 일반추상성과 종합고려설 274
(2) 논증도구로서의 구체적 타당성 275
제3절 마무리 276

제6장 나가며 279

참고문헌 283

서문

수년전업무에시달리며법과판례에대한지식이고갈되어가고있다는위기의식에출퇴근지하철에서대법원전원합의체판결읽기를시작했다.논쟁적인대법원전원합의체판결들을하나둘읽다보니,문득내용은사안마다다르지만,논리구조에서뭔가같은것이무한반복되고있다는느낌이들었다.논쟁적인대법원판결들이다루는주제들은사안마다다르지만,다수의견과반대의견이대립하는지점,논쟁이이루어지는기본구조에서어떤공통된흐름이내재되어있다는것이었다.그리고그런반복되는논리구조를정리하는것이가능할것같다는생각이들었다.

송무변호사인필자는언제부터인가법적논증이론,법학방법론등기초법학에관심을갖게되었다.우연한기회에기초법학연구모임인방법론연구회에참여할기회를얻었다.내공이깊으신교수님들과세미나를거듭하면서많은배움을얻을수있었다.하지만학자들의담론체계와실무의언어코드사이에일정한간극이존재한다는점도알게되었다.이책은실무가의입장에서실무의법적논증을대법원판례를중심으로분석및정리한것이다.

이러한시도가이론적관심만은아니다.실무가입장에서어려운사건에서어떤논리를구성하고,어떤논거를제시할지는업무그자체이다.논쟁적인대법원판결읽기는좋은논증의밑거름이될수있다.특히대법원전원합의체판결은1~3심의당사자,대리인,하급심판사,재판연구관을거쳐대법관들의고민과지혜가응축된집약체다.당연히좋은논증과논리들이응축되어있을수밖에없다.그런글을읽는것은실무가들에게생각의원천이될수있다.

필자는2018년부터로스쿨,사이버대학등에서글쓰기강의를하였다.2021년필자가만든강의안을토대로？？법률가의글쓰기？？라는책을발간하였다.그이듬해법률신문사로부터‘내가쓴책’이라는코너에기고를요청받았다.기사에서필자는책을쓴동기를다음과같이밝혔다.‘법학은실용학문임에도여전히실무와이론의간극이크다.그결과실무에서필요한내용중이론화되지않은빈공간이많다.글쓰기도그중하나인데,필자는그간극을조금이나마메워보고싶었다.’이책도같은맥락이다.법률가들이매일같이하는일이논증이다.하지만이론이든실무든논증에대한교육은없다.그저교과서,판결문을반복하여읽으며감각적으로익힐뿐이다.

이처럼공백으로남겨진영역을정리하는작업에흥미와보람을느껴어느새두번째책을내게되었다.시론(試論)적이고,부족한글이라는점을알지만,이러한작업이실무가들에게는생각을정리할수있는기회를,학자들에게는실무가의문제의식을전달하는계기가될수있으리라는기대를해본다.

출간을허락해주신박영사와까다로운편집을깔끔하게마무리해주신편집부이승현차장님,부족한필자에게많은가르침을주신방법론연구회교수님들,선후배변호사님들,사랑하는아내와아들수한,딸수현에게고마움을전한다.

2025.9.10.
김범진