법령소원미순론

법령소원미순론

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Description
헌재 앞에서 우리의 민주주의는 안전한가? 선출되지 아니한 권력이, 법적 근거도 없이, 선출된 권력의 의지를 부정할 수 있는가?
국회가 제정한 법률에 의해 기본권이 침해되었다고 주장하는 사람은 바로 헌법재판소에 법률의 효력을 상실케 하는 결정을 해 달라는 청구를 할 수 있다. 헌법재판소 판례는 이것을 인정하고 있다. 그것이 헌법과 법률에 의해 예정된 것인가? 이 책은 그 문제를 다루고 있다. 이 책은 그렇게 보지 않는다.
헌법재판소는 ‘공권력의 행사’에 당연히 법률이 포함된다는 아주 소박한 말 한 마디로, 국민의 대표로 구성된 국회의 결정을 무효로 만드는 권한을 정당화했다.
이 절차를 통하여 행정수도를 이전하고자 하는 국회의 결정이 무효로 되었다(2004. 10. 21. 2004헌마554). 관습헌법 이론이 도입된 결정이다. 제대군인에게 주어지던 가산점 제도도 무효로 되었다(1999. 12. 23. 98헌마363). 그 후 이 결정의 이론들은 전부 헌법재판소에 의하여 스스로 부정되었다.
그것뿐만 아니다. 대통령령도, 대법원규칙도 전부 헌재의 위헌 심사의 대상으로 삼았다. 법적 근거는 법률보다도 적다. 이 절차를 통해 시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 보건복지부령이 위헌으로 결정되었다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715).
물론, 이 절차를 통하여 우리 법공동체가 더 나은 쪽으로 가게 된 예가 없지 않다. 그렇다고 헌재의 재판권 확장이 용인되고 수인되어서는 곤란하다. 다시는 수도이전 사건과 같은 결정이 선고되지 않으리라는 보장이 없다.
이러한 상황은 민주주의의 위기로 이해될 수 있다. 선출되지 아니한 권력, 책임지지 아니하는 권력이 선출된 권력, 책임지는 권력의 작동을 무효로 만들기 때문이다.
이 책은 이 점을 상세하고 분명하게 논증하고 있다.
저자

정주백

鄭柱白

서울대학교경영학과졸업
검사-헌법연구관
日本一橋大學法學硏究科博士後期課程修了
一橋大學客員硏究員
UCBerkeleyVisitingScholar
한국헌법학회부회장한국공법학회부회장
현재충남대학교법학전문대학원교수

저서
공법사례형,法文社,2016(共著)
平等正名論,충남대학교출판문화원,2019
憲法記事,박영사,2021
헌법재판순명론,충남대학교출판문화원,2021
헌재결정의구조,충남대학교출판문화원,2023

목차

제1장도입 17
Ⅰ.관련법령 18
Ⅱ.헌재입론의경위 27
Ⅲ.88헌마1 28
Ⅳ.다루지못한논점 32
Ⅴ.민주주의는안녕한가? 34

제2장효과와요건 37
Ⅰ.문제의제기 38
Ⅱ.헌마소원심판관련조문의얼개 39
Ⅲ.판례와학설 42
Ⅳ.결정의주문에관련된쟁점 45
Ⅴ.심판청구의요건과관련된쟁점 62
Ⅵ.결론-입법적보완 72

제3장권리보호이익 75
Ⅰ.문제의제기 76
Ⅱ.권리보호이익에관한일반론 77
Ⅲ.헌마소원이외사건들에서의당해사건에대한소급효의인정근거 83
Ⅳ.헌마소원에서의당해사건에대한소급효의인정여부및근거 90
Ⅴ.결론 108

제4장명령·규칙에대한헌법소원 111
Ⅰ.서론 112
Ⅱ.대법원과헌재의입장 113
Ⅲ.헌법제107조제2항의해석 116
Ⅳ.관할의중첩 120
Ⅴ.헌재법상의‘공권력행사’의외연 134
Ⅵ.인용결정 139
Ⅶ.결론 146

제5장권한쟁의심판의쟁송물 149
Ⅰ.도입 150
Ⅱ.법령및판례 151
Ⅲ.권한의유무또는범위에대하여다툼이없는경우에도권한쟁의심판을제기할수있는가? 156
Ⅳ.처분의취소여부가쟁송물인가? 161
Ⅴ.무엇이달라지는가? 172
Ⅵ.결론 176

제6장정책적분석 177
Ⅰ.서론 178
Ⅱ.심판업무분석 179
Ⅲ.이론적측면에서의검토 187
Ⅳ.정책적측면에서의검토 193
Ⅴ.결론 205

제7장법률취소론에대한응답 207
Ⅰ.도입 208
Ⅱ.총평 209
Ⅲ.입법과법률 211
Ⅳ.취소 214
Ⅴ.입법과정 223
Ⅵ.추가적인논지에대한평가 226
Ⅶ.결론 229

제8장결론 233