가짜뉴스 형사처벌과 언론·출판의 자유 : 허위사실 표현에 대한 형사적 규제와 그 헌법적 한계

이문한

저자 : 이문한
현) 법무연수원 부원장 겸 총괄교수

학력
1990 서울 휘문고등학교 졸업
1994 한양대학교 법학과 졸업
2004 미국 UCLA Law School 연수(Visiting Scholar)
2009 한양대학교 대학원 법학과 졸업(석사, 헌법전공)
2020 한양대학교 대학원 법학과 졸업(박사, 헌법전공)

경력
1995 제37회 사법시험 합격, 1998 사법연수원 수료(27기)
1998 서울지방검찰청 검사
2006 법무부 인권국 검사
2008 대검찰청 검찰연구관
2011 부산지검 동부지청 형사3부장검사
2012 대구지검 상주지청장
2013 대검찰청 공안3과장
2014 대검찰청 공안2과장
2015 서울중앙지방검찰청 공공형사부장검사
2017 국회 법제사법위원회 전문위원
2019 서울북부지방검찰청 차장검사
2020 의정부지검 고양지청장

연구논문 및 저서
테러방지법 정비방안(경기법조 제12호, 수원지방변호사회, 2005.)
미국 보석제도 개혁 경과(형사법의신동향 제10호, 대검찰청, 2006. 10.)
대용감방의 인권적 문제점과 개선방안(법조 제620호, 법조협회, 2008. 5.)
공직선거법상 허위사실공표죄와 정치적 표현의 자유(형사법의신동향 제68호, 대검찰청, 2020. 가을)
공직선거법 벌칙해설(대검찰청, 공동집필, 2014.)

이메일: lawtree@spo.go.kr, lawtree007@gmail.com

머리말

제1장 서 론


제1절 언론？출판의 자유의 개념과 연혁

Ⅰ. 언론？출판의 자유의 개념

Ⅱ. 언론？출판의 자유의 규정 연혁


제2절 헌법상 기본권으로서의 언론？출판의 자유

Ⅰ. 언론？출판의 자유의 의의

Ⅱ. 언론？출판의 자유의 중요성과 우월적 지위 여부


제2장 언론？출판의 자유의 보호영역과 가짜뉴스 등 허위사실 표현


제1절 언론？출판의 자유의 보호영역과 표현행위

Ⅰ. 언론？출판의 자유의 보호영역

Ⅱ. 의견 표명과 사실의 주장


제2절 가짜뉴스 등 허위사실 표현의 보호영역 포함 여부

Ⅰ. ‘허위사실’과 ‘가짜뉴스’의 개념 정의

1. ‘허위사실’의 개념 및 ‘진실’과의 구별기준

2. ‘허위사실’에 포함되는 이른바 ‘가짜뉴스’의 개념과 취급

Ⅱ. 독일의 학설과 판례

1. 독일 학계에서의 논의

2. 독일 연방헌법재판소 대표적인 결정 사례

Ⅲ. 미국의 학설과 판례

1. 미국의 보호영역 관련 이론적 논의

2. 미국 연방대법원의 판례

Ⅳ. 국내의 학설과 판례

1. 국내의 학설

2. 헌법재판소의 판례

Ⅴ. 보호영역 판단과 기본권의 경합

1. 언론？출판의 자유와 다른 기본권의 경합

2. 기본권 경합의 해결

3. 허위사실 표현과 기본권의 경합

Ⅵ. 소결


제3절 가짜뉴스 등 허위사실 표현과

언론？출판의 자유 제한

Ⅰ. 헌법 제21조 제4항과 제37조 제2항의 관계

1. 기존의 학설

2. 최근 학계의 논의와 검토

Ⅱ. 언론？출판의 자유의 제한과 합헌성 심사 기준

1. 언론？출판의 자유 제한에 대한 합헌성 심사

2. 가짜뉴스 등 허위사실 표현의 제한과 그 합헌성 심사 기준

3. 소결


제3장 가짜뉴스 등 허위사실 표현에 대한 법적 규제


제1절 개요


제2절 가짜뉴스 등 허위사실 표현에 대한 비형사적 규제

Ⅰ. 독일？미국 등 외국의 법제 현황

1. 독일

2. 미국

Ⅱ. 국내의 비형사적 규제

1. 개요

2. 언론중재법상의 규제

3. 정보통신망법상의 규제

4. 민사상 손해배상청구 및 원상회복조치

Ⅲ. 소결


제3절 가짜뉴스 등 허위사실 표현에 대한 형사적 규제

Ⅰ. 개요

Ⅱ. 우리 헌법상 형사적 규제의 기준

Ⅲ. 현행법상 허위사실 표현에 대한 형사적 규제

1. 형법상 명예훼손죄 처벌규정

2. 특별법상 형사처벌 규정


제4절 소결


제4장 현행 형사처벌 규정의 합헌성 검토


제1절 명예훼손죄

Ⅰ. 명예훼손죄 처벌규정의 개요

1. 언론？출판의 자유와 타인의 명예 보호

2. 허위사실적시 명예훼손 형사처벌 규정

Ⅱ. 독일？미국의 허위사실 적시 명예훼손죄

처벌 법제와 관련 논의

1. 독일

2. 미국

Ⅲ. 현행 명예훼손죄 관련 주요 대법원 판례의 법리

1. ‘사실 적시’와 ‘의견 표명’의 구별

2. 허위와 진실의 구별

3. 허위의 인식 여부에 대한 입증책임

4. ‘비방할 목적’의 판단

5. 형법 제310조의 ‘공공의 이익’ 판단

Ⅳ. 현행 명예훼손죄 처벌규정의 합헌성 검토

1. 합헌성 논란과 심사의 기준

2. ‘허위사실 적시 명예훼손죄’ 합헌성 검토

3. 소결


제2절 공직선거법상 허위사실공표죄

Ⅰ. 개요

Ⅱ. 독일？미국 등의 주요 입법례

1. 독일

2. 미국

3. 우리 법제와 외국 법제의 비교 검토와 시사점

Ⅲ. 허위사실공표죄 대표적 사례를 통해

본 대법원 판례의 법리

1. 개요

2. 공직후보자 검증을 위한 의혹 제기와 사실의 적시 여부

3. 후보자토론회에서 허위사실 공표의 판단 기준

4. 허위사실에 대한 입증책임

5. 허위사실에 대한 인식 및 진실로 믿을 정당한 사유 등

Ⅳ. 공직선거법상 허위사실공표죄 합헌성 검토

1. 위헌 논란의 제기

2. 허위사실공표죄의 합헌성 검토

Ⅴ. 관련 문제 : 후보자비방죄의 합헌성 검토

1. 후보자비방죄 개요

2. 관련 대법원 판례 및 주요사례

3. 공직선거법상 후보자비방죄에 대한 합헌성 검토


제3절 국가보안법상 허위사실 날조？유포죄

Ⅰ. 개요

Ⅱ. 안보형사법과 허위사실 유포죄

1. 독일과 미국의 안보형사법과 허위사실 유포죄

2. 우리의 테러방지법상 허위사실 유포 금지 규정

Ⅲ. 국가보안법상 허위사실 날조？유포죄 합헌성 검토

1. 국가보안법 위헌 논란

2. 국가보안법상 허위사실 날조？유포 처벌규정 개관

3. 각 처벌 조항의 합헌성 검토

4. 소결


제4절 새로운 형사처벌 규정의 도입 논란에 대한 검토

Ⅰ. 개요

Ⅱ. 독일？미국의 입법 상황

1. 독일

2. 미국

Ⅲ. 사회 혼란을 야기하는 허위사실 유포행위에 대한 형사적 규제 논란

1. 구 전기통신기본법상 허위통신 처벌 규정 (일명 ‘미네르바’ 사건) 검토

2. 정보통신망에서의 가짜뉴스 규제를 위한 국내 입법 추진 경과

3. 5？18 특별법 등 역사부정 허위사실 유포 처벌 법안

Ⅳ. 소결


제5장 현행 형사처벌 규정의 개선방안


제1절 형사처벌 규정 최소화를 위한 조건

Ⅰ. 가짜뉴스 등 허위사실 유포에 대한 신속한 대응

1. 허위사실 유포에 대한 신속한 차단 조치

2. 반론보도청구권 등 언론중재법상 구제조치의 실효적 보장

Ⅱ. 인터넷 표현행위에 대한 책임성 확보

1. 인터넷 게시자 개인의 책임성 강화

2. 정보통신서비스 제공자의 책임 강화

Ⅲ. 민사소송의 신속한 진행과 손해배상의 실효성 확보

1. 민사소송의 신속한 진행

2. 손해배상 및 원상회복조치의 실질화


제2절 현행 형사처벌 규정의 개정

Ⅰ. 명예훼손죄 규정의 정비

1. 구성요건의 통일적 정비

2. 반의사불벌죄의 친고죄 개정

3. 사실(진실)적시 명예훼손죄의 폐지 논의

Ⅱ. 공직선거법상 허위사실공표죄 등의 개정

1. 낙선목적 허위사실공표죄의 법정형 하한 개정

2. 후보자비방죄의 폐지 검토

Ⅲ. 국가보안법상의 허위사실 날조·유포죄

구성요건 및 법정형 정비

1. 유형별 법정형의 차별화

2. 구성요건의 명확성 강화

Ⅳ. 사회질서 혼란유발 허위사실 표현의 형사적 규제

1. 도입의 필요성

2. 입법의 구체적 방안


제6장 결 론


참고문헌

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