민사보전 (2 판)

권창영

서울대 자연과학대학 물리학과 졸업(이학사), 서울대 대학원 법학과 석사과정 졸업(법학석사), 서울대 대학원 법학과 박사과정 졸업(법학박사), The University of Texas at Austin, School of Law 객원연구원이다. 제38회 사법시험 합격, 사법연수원 수료(제28기), 춘천지방법원 예비판사, 판사, 서울지방법원 의정부지원 판사, 서울서부지방법원 판사, 서울행정법원 판사, 서울남부지방법원 판사, 서울고등법원 판사, 서울서부지방법원 판사의 경력이 있다. 저서로는 '민사보전법'(초판, 도서출판 유로), '근로기준법 주해 3, 노동법실무연구회 編'(공저, 박영사), '주석 민사집행법 4 '(제3판) (한국사법행정학회) 외 다수의 논문이 있다.<BR><BR>2020.11~2021.11 경제사회노동위원회 어선원고용노동환경개선위원회 공익위원<BR>2019.9~ 서울대학교 법학전문대학원 겸임교수<BR>2019.4~2019.7 특별노동안전조사위원회 자문위원<BR>2018.11~2020.2 경제사회노동위원회 해운산업위원회 공익위원<BR>2018.3~ 법제처 법령해석심의위원회 위원<BR>2017.12~ 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원<BR>2017.8~2021.8 한국항공대학교 항공우주법학과 겸임교수<BR>2017.6~ 대한상사중재원 중재인<BR>2017.6~2019.6 한국교통연구원 공항소음분석센터 법률위원회 위원<BR>2017.7~2018.6 서울지방국세청 조세법률고문<BR>2017.3~ 법무법인 지평 파트너 변호사<BR>2016.2~2017.2 의정부지방법원 부장판사<BR>2014.2~2016.2 창원지방법원 부장판사<BR>2012.2~2014.2 서울서부지방법원 판사<BR>2012.7~2017.2 법원실무제요 발간위원회 위원<BR>2010.2~2012.2 서울고등법원 판사<BR>2009.2~2010.2 서울남부지방법원 판사<BR>2007.6~2009.2 서울행정법원 판사<BR>2006.8~2007.5 미국 텍사스대학교 오스틴캠퍼스 로스쿨 객원연구원<BR>2005.2~2007.5 서울서부지방법원 판사<BR>2002.2~2005.2 의정부지방법원 판사<BR>2001.3~2002.2 춘천지방법원 판사<BR>1999.3~2001.2 춘천지방법원 예비판사<BR>1997.3~1999.1 제28기 사법연수원 수료

제1편 서 론

제1장 의 의
Ⅰ. 개념 4
1. 잠정적인 권리보호제도의 필요성 / 4
2. 민사보전의 개념 / 5 3. 보전소송과 보전집행 / 6
Ⅱ. 종류 7
1. 좁은 의미의 보전처분 / 7 2. 넓은 의미의 보전처분 / 10
3. 가장 넓은 의미의 보전처분 / 15 4. 논의의 정리 / 18

제2장 연 혁
Ⅰ. 가압류의 탄생과 발전 22
1. 현행범소송 기원설 / 23 2. 자력집행적 압류 기원설 / 36
3. 보통법시대 말기의 가압류절차의 특징 / 40
Ⅱ. 가처분의 탄생과 발전 43
1. 로마법상 신축공사중지통고 / 43
2. 계쟁물가처분의 발전 / 45 3. 임시지위가처분의 발전 / 46
Ⅲ. 독일의 민사보전 47
1. CPO의 형성 / 47 2. 독일 보통법의 합리화 / 49
3. 우리 민사보전과의 차이점 / 50
Ⅳ. 일본의 민사보전 53
1. 독일 민사소송법의 계수 / 53 2. 민사보전법의 제정 / 53
Ⅴ. 우리나라의 민사보전 54
1. 일본 민사소송법의 의용 / 54 2. 민사소송법의 제정 / 54
3. 민사집행법의 제정과 개정 / 54

제3장 헌법상 근거
Ⅰ. 국가의 사법독점과 자력구제의 금지 58
Ⅱ. 법치국가의 원리 58
Ⅲ. 사법보장청구권 59

제4장 지도이념
Ⅰ. 헌법상의 지도이념 62
1. 재판을 받을 권리 / 62 2. 신속한 재판의 원칙 / 62
3. 비례의 원칙 / 63
Ⅱ. 민사소송법상의 지도이념 64
1. 적정ㆍ공평ㆍ신속ㆍ경제 / 64 2. 신의성실의 원칙 / 65

제5장 성 질
Ⅰ. 약식소송 68
Ⅱ. 독립성 69
Ⅲ. 종속성 70
Ⅳ. 재량성 70
Ⅴ. 잠정성 71
Ⅵ. 형평성(복원성) 71
Ⅶ. 기습성 72
1. 기습성도 보전소송의 성질인가? / 72
2. 채무자가 사건기록의 열람ㆍ등사 등을 신청한 경우 / 73

제6장 현황과 과제
Ⅰ. 민사보전통계 76
Ⅱ. 문제점과 과제 78
1. 보전명령의 남용 / 78
2. 민사보전에 대한 체계적 연구의 필요성 / 81
3. 실무관행 개선의 필요성 / 83 4. 민사보전법의 제정 / 84

제7장 민사보전의 개관
Ⅰ. 보전소송의 개관 86
1. 보전신청 / 86 2. 심리 / 86
Ⅱ. 보전집행의 개관 87
Ⅲ. 보전명령의 형식 88
1. 현행 실무상 보전명령의 형식 / 88 2. 해설 / 89
Ⅳ. 논의의 순서 91

제2편 보전소송의 주체

제1장 법 원
Ⅰ. 민사보전재판권 96
1. 의의 / 96 2. 재판권면제 / 96
3. 재판권의 승인 / 102
4. 재판권이 없음에도 이루어진 재판의 효력 / 102
Ⅱ. 관할권 103
1. 의의 / 103 2. 종류 / 103
3. 특별법원의 전속관할권 / 103
Ⅲ. 토지관할 107
1. 의의 / 107 2. 본안의 관할법원 / 108
3. 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원 / 119
4. 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원 / 125
5. 재판장의 긴급처분권 / 127
6. 시ㆍ군법원의 관할에 대한 특례 / 127
7. 민사소송법 35조에 의한 이송 / 128
Ⅳ. 사물관할 128
1. 사물관할의 결정기준 / 128
2. 사물관할이 전속관할인지 여부 / 128
Ⅴ. 직분관할 129
Ⅵ. 국제민사보전소송의 심리관할 129
1. 의의 / 129 2. 본안사건 관할국의 관할 / 132
3. 보전목적물 소재지국의 관할 / 138
4. 국제사법 14조 2항에 의한 긴급보전관할 / 141
5. 보전처분이 본안의 전속관할합의에 미치는 영향 / 141
6. 관할위반의 항변 / 143 7. 제3채무자에 대한 송달 / 144
8. 법정지법과 준거법 / 148
Ⅶ. 외국보전명령의 승인: 승인관할 150
1. 문제의 소재 / 150 2. 외국의 논의 / 151
3. 보전명령의 승인적격성 / 154
Ⅷ. 관할위반 157
1. 직권조사사항 / 157 2. 관할위반의 흠의 치유 / 158

제2장 당사자
Ⅰ. 의의 162
1. 개념 / 162 2. 호칭 / 162
3. 당사자의 확정 / 163
Ⅱ. 당사자능력 163
1. 의의 / 163 2. 직권조사사항 / 164
3. 당사자능력이 없는 자에 대한 보전명령의 효력 / 165
Ⅲ. 소송능력과 소송대리인 166
1. 소송능력 / 166 2. 소송대리인 / 167
3. 소송능력, 대표권의 흠결 / 168
Ⅳ. 당사자적격 169
1. 의의 / 169
2. 원칙적으로 본안소송의 당사자적격과 일치함 / 169
3. 본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우 / 170
4. 법정소송담당 / 172
5. 점유이전금지가처분의 채무자적격 / 172
6. 임시지위가처분 소송의 당사자적격 / 173
7. 채권자대위권을 행사하는 채권자 / 180
8. 단체소송의 허가결정을 받은 단체 / 180
Ⅴ. 참가 180
1. 보조참가 / 181 2. 공동소송참가 / 181
3. 독립당사자참가 / 182
Ⅵ. 승계 182
1. 당사자지위의 변동 / 182 2. 승계와 집행문의 관계 / 184
3. 승계의 기준 시 / 188 4. 보전의 필요성의 심사 여부 / 188
Ⅶ. 제3채무자 189
1. 보전소송의 당사자가 아님 / 189 2. 대한민국의 재판권이 미칠 것 / 190
3. 임대주택 양수 시 제3채무자 지위의 승계 / 190
4. 제3채무자의 면책 / 192

제3편 보전소송물

제1장 보전소송물이론
Ⅰ. 의의 200
Ⅱ. 독일의 논의 200
Ⅲ. 일본의 논의 201
1. 보전소송물이론의 가능성 / 201 2. 보전소송물이론의 필요성 / 202
3. 보전소송물에 관한 학설 / 203
Ⅳ. 우리나라의 논의 205
1. 판례 / 205 2. 학설 / 206
Ⅴ. 보전의 필요성 중핵설 206
1. 사적 자치의 원칙과 국가개입의 보충성 / 206
2. 보전소송의 연혁과 보전의 필요성 / 207
3. 재판유상주의와 인지제도 / 208
4. 재판의 효력과 보전명령의 주문 / 209
5. 결론 / 210 6. 피보전권리의 지위 / 210
Ⅵ. 소송물의 수 211
1. 원칙 / 211 2. 피압류물이 다수인 경우 / 212
3. 객관적 병합 / 213 4. 주관적 병합 / 213

제2장 피보전권리
Ⅰ. 가압류의 피보전권리 216
1. 금전채권 / 216 2. 금전으로 환산할 수 있는 채권 / 217
3. 조건부ㆍ기한부 채권 / 218
4. 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것 / 219
Ⅱ. 계쟁물가처분의 피보전권리 219
1. 특정물에 관한 이행청구권 / 219 2. 청구권이 성립하여 있을 것 / 221
3. 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것 / 223
4. 계쟁물의 현상에 관한 것일 것 / 224
5. 점유이전금지가처분의 피보전권리 / 224
6. 처분금지가처분의 피보전권리 / 225
Ⅲ. 임시지위가처분의 피보전권리 228
1. 권리관계 / 228 2. 권리관계에 다툼이 있을 것 / 233
Ⅳ. 피보전권리와 본안소송물의 관계 233
1. 문제의 소재 / 233 2. 견해의 대립 / 234
3. 판례 / 235
Ⅴ. 보전처분의 유용 236
1. 문제의 소재 / 236 2. 판례 / 237
3. 보전처분 유용합의의 효력 / 238

제3장 보전의 필요성
Ⅰ. 의의 240
Ⅱ. 권리보호의 이익과 보전의 필요성의 관계 240
1. 문제의 소재 / 240 2. 견해의 대립 / 240
3. 검토 / 241
Ⅲ. 보전의 필요성이 없는 경우 242
1. 집행권원의 존재 / 242 2. 당사자 쌍방의 이익형량 / 243
3. 본안판결에 의한 만족보다 더 큰 만족을 목적으로 하는 가처분 / 245
4. 채권자가 긴급상태를 스스로 초래한 경우 / 245
5. 채권자가 권리침해상태를 오랫동안 방임한 경우 / 246
6. 보전신청권의 남용 / 246
Ⅳ. 가압류의 보전의 필요성 248
1. 집행불능 또는 집행의 현저한 곤란 / 248
2. 구체적인 가압류이유 / 249 3. 집행침해 가능성의 정도 / 251
4. 목적물선택의 상당성 / 251 5. 보전의 필요성이 없는 경우 / 253
Ⅴ. 계쟁물가처분의 보전의 필요성 259
1. 의의 / 259 2. 내용 / 259
3. 보전의 필요성이 인정되는 경우 / 260
4. 보전의 필요성이 부정되는 경우 / 261
Ⅵ. 임시지위가처분의 보전의 필요성 262
1. 의의 / 262 2. 현저한 손해 / 263
3. 급박한 위험 / 263 4. 그 밖의 필요한 이유 / 264
5. 판단기준 / 264 6. 의사표시를 명하는 가처분 / 266
7. 보전의 필요성에 관한 사례 / 291

제4편 보전신청과 심리

제1장 보전신청
Ⅰ. 의의 300
1. 개념 / 300 2. 종류 / 300
3. 처분권주의 / 300 4. 신청의 병합ㆍ변경 / 301
5. 신청의 대위 / 302
Ⅱ. 신청의 방식 302
1. 서면주의 / 302 2. 기재사항 / 303
Ⅲ. 신청서에 첨부할 서류 316
1. 인지 / 316 2. 송달료 / 320
3. 등록면허세ㆍ지방교육세 / 320 4. 목적물의 목록 / 321
5. 가압류신청진술서 / 321
Ⅳ.