기업 처벌과 미래의 형법 (기업도 형법의 주체가 될 수 있는가 | 양장본 Hardcover)

기업 처벌과 미래의 형법 (기업도 형법의 주체가 될 수 있는가 | 양장본 Hardcover)

$30.60
Description
정작 기업은 처벌받지 않았다
현대판 괴물이 되어버린 기업에게
드디어 형법이 사법적 책임을 묻는다

요새 굵직한 뉴스거리의 중심엔 사람보다 기업이 있는 경우가 더 많다. 그러나 이상하게도 기업이 연루된 수많은 사건에서 기업이 형사 책임을 졌다는 말은 들리지 않는다. 기업의 열악한 현장에서 인부가 사망했는데, 기업이 공무원에게 뇌물을 주고 막대한 이익을 챙겼는데, 기업이 오염 물질을 유출시켜 환경에 크나큰 피해를 입혔는데, 발생한 이익의 종착점인 기업이 처벌됐다는 보도는 없다. 종업원이 처벌되고 대기업 회장도 처벌되지만, 정작 해당 기업이 처벌됐다는 보도를 찾아볼 수가 없다.
기업도 사람처럼 죄를 지으면 벌을 받을 수 없는 것일까? 기업도 범죄의 주체이자 형벌 부과의 대상으로서 ‘형법의 주체’가 될 수 없는 것일까? 기업의 사회적 책임에 대한 근본적인 문제 제기이기도 한 이 질문들을 성립시키고, 그 해답의 조건을 모색해보려는 시도가 이 책에 담겨 있다.
새로운 지의 총화를 모색하는 성균관대학교 출판부의 학술 기획 총서 ‘지의 회랑’의 첫 번째 책이다.
저자

김성돈

저자김성돈은성균관대학교대학원에서박사학위(형법전공)를받았고,독일프라이부르크대학에서수학했다.경북대학교법학부를거쳐,현재성균관대학교법학전문대학원교수로재직중이다.
법무부형사법개정특별자문위원회위원과한국형사법학회회장을역임했다.
주요저ㆍ역서로는〈형법총론〉,〈형법각론〉,〈독일형사소송법〉등이있다.
법과다른세계와의만남에관심이많아,〈로스쿨의영화들-시네마노트에쓴법이야기〉이란책을통해법과예술,현실과꿈,제도와이상사이의애증관계를논했으며,오스트리아의진화생물학자프란츠M.부케티츠의〈도덕의두얼굴〉을우리말로옮기면서‘도덕의이중성’을목도하고경고하기도했다.
‘사람의성장못지않게법의진화도중요하다’고말하는그는,형법이국가가아니라개인의편에서도록법과제도를진화시키는게형법학자의사회적역할이라생각한다.
헌법에기초한개인과국가간의관계가형벌권에도관철되어야한다는시각을가지고,민주와법치의조화를지향하며자신의형법학연구를심화해나가고있다.

목차

책을열면서
프롤로그

〈제1장〉한국에서의기업에대한형사책임의현실과규범
제1절기업에대한형사책임의현실:기업형법의필요성
제2절개인형법의형벌부과요건과기업형법의가능성

〈제2장〉기업에형사책임을부담지우는양벌규정의겉과속
제1절양벌규정의겉모습:법인처벌의적용범위
제2절양벌규정의본모습:법인에형벌을부과하기위한실체요건
제3절양벌규정의법적성격과법인처벌모델
제4절양벌규정의해석론요약과양벌규정의의의에대한평가

〈제3장〉기업처벌에관한현행법체계의문제점과한계
제1절형법도그마틱적차원의문제점
제2절현행법체계및양벌규정체계자체의문제점과한계
제3절양벌규정의제재수단의문제점과한계
제4절양벌규정의체계내적개선방안과그한계

〈제4장〉기업(법인)의형법주체성인정을위한이론적기초
제1절법인의사회적실체와법인본질론의한계
제2절루만의체계이론의방법론적출발점과
자기생산적체계이론

〈제5장〉체계이론적관점에서본기업과기업의형법주체성
제1절체계이론적관점에서본기업의본질과법인의사회적실체
제2절체계이론적관점에서본기업과기업의
형법주체성인정의현대적의미
제3절기업의형법주체성과행위능력
제4절기업의형법주체성과책임능력
제5절기업의형법주체성에대한결론

〈제6장〉기업의형사책임을인정하는개선입법의방향성
제1절기업의형사책임을인정하기위한입법론적구상

에필로그
주ㆍ참고문헌ㆍ찾아보기
총서‘지의회랑’을기획하며

출판사 서평

오늘날기업을바라보는상식적인태도를위해

형법은민법과달리,행위능력과책임능력을모두갖추고서스스로의식있는행위를하고,자기행위의의미내용을이해하면서자기결정을내릴수있는존재가아니라면,형벌을부과할수없다고본다.그래서오직인간(자연인)만을형법주체로인정하고있다.때문에비록기업이법에의해법인격을부여받아법‘인’이됐다고하더라도-그래서일부영역에서‘법’주체라고할수는있지만-아직‘형법’주체로는인정되고있지는않다.즉,기업(법인)은범죄를저지를수도없고,형사책임을질수도없다.우리나라의양벌규정등을비롯해지금까지기업을형법주체로인정하는것을근거지우려는모든이론적시도들은사실상실패했다고봐도좋다.
그러나사회경제적단위로서기업의역할은날로커져가고있다.신문의경제면을펼쳐보라.삼성전자,현대자동차,엘지,롯데,에스케이,케이티등등경제주체는사람이아니라기업이된지오래다.방송매체의광고를보아도마찬가지다.광고속모델들은단지기업의마음과언어와행위를중개하는매개일뿐이다.텔레비전뉴스의앵커멘트나그아래를흐르는자막을보아도다를바없다.
이렇게오늘날기업은체계를갖추고,그곳에서활동하는사람들을활용하는컨트롤타워다.목표를위해일사분란하게움직이는,일종의기능유기체와같다.법률이-상법상의-기업을일정한인격적주체로이해하고법인으로인정한것도이때문이다.따라서기업이야기한사회적폐해나법익침해적상황에대해형법을부과하는데서기업을인간과근본적으로달리취급해야할이유는점점더찾기어려워지고있다.이책은이른바글로벌행위자(globalplayer)또는선량한기업시민(goodcorporatecitizen)등으로불리는기업을형법주체로인정하게만드는이론의탐색을일차적인목표로삼는다.
물론전통적인법체계하에서는기업에형벌이아닌다른제재수단을사용하려는복안을가지고,각영역별로이를위한법률상의요건을만들어대응해왔다.민사적손해배상,과태료,과징금,영업정지,영업취소등다양한책임형식들이이러한예에해당한다.이러한제재수단들은각기본질을달리하므로그본질에맞는요건을충족시킬경우단독적으로부과되기도하고,여러개의요건을각기충족시킬경우에는중첩적으로부과되기도했다.최근에는‘징벌적손해배상’이라는보다억제력있는제재수단을동원해야한다는목소리도높다.

행위하는기업은책임능력을가진다

그러나이모든제재들은잘못에대한비난이나응분의대가라는차원의제재가아니다.잘못에대한비난이라는차원의제재는전통적으로형벌이라는제재의속성으로여겨져왔다.때문에기업에형벌을부과할수있어야만형벌이가진사회적비난이나응분의대가를기업에안겨줄수있다는생각이포기되지않고있다.형사정책적관점에서기업에의해야기되는법익침해를예방하려면기업자체를형사처벌해야하고,정의의요청에따르려면행위자인기업종사자외에도이익의최종수혜자인기업도처벌해야한다는생각이널리퍼져있다.
이러한생각을관철시키려면어떻게해야하는가?가장간단하게는인간을겨냥해형법이만들어놓은모든실체요건을포기하고,기업에부과될형벌을위한특단의맞춤형실체요건을만드는방안이다.이는인간형법과다른,이른바기업형법이라는‘제2의형법전’을만드는방안일것이다.하지만기업을위한특단의실체요건역시여전히그법효과가‘형벌’인한,그형벌을부과하기위한질적요건을먼저충족시켜야한다.그질적요건은기업도스스로잘못된행위를할수있고,그잘못된행위에대해비난을받을수있는질적자격이전제돼야하는것이다.
영미법계의모든국가에서기업에대한형사처벌을인정하고있음에도불구하고정작시행하지못하고,또한유럽내에서기업에대한형사처벌을거부하고있는유일한국가인독일형법학자들이기업에대해-질서위반금을부과하는데에만족하면서이론적으로는보안처분까지만가능한것으로보면서도-형벌부과가능성을여전히차단하고있는이유도바로이와같은전제때문이다.스스로잘못을범할수없고자기행위에대한성찰을통해책임질수있는능력도없는기업에형사책임을지우는것은헌법상“책임없이형벌없다”는책임주의원칙을위반한다고보기때문이다.인간에형벌을부과하기위해행위와책임이라는실체요건을요구하면서도기업에대해서는행위능력과책임능력조차요구하지않는것은형벌앞에인간과법인을차등화하고있다는의미에서헌법상의평등원칙에대한위반이라는생각도저변에깔려있다.

기업을형법의주체로인정하기위한
새로운인식론의차원

그렇다면헌법상의장애물을극복하고기업을새로운형법주체로인정하려면어떻게해야하는가?피해갈수없는장애물을제거하지않고목표점에도달하려면어떻게해야하는가?우선‘기업자체’에대한인식과행위능력ㆍ책임능력과같은‘장애물자체’에대한인식을바꾸어야한다.이를위해서는무엇보다새로운인식론이필요하다.
종래의인식론은기업이인간과본질적으로다른존재라는전제위에서있다.행위능력과책임능력은오직인간에게만존재한다고보았기때문에,기업엔두능력이없었다.이는기업과인간의현재상태를있는그대로관찰하는존재론에바탕을둔인식론에기초한다.반면새로운인식론은목적과조직으로이뤄진기능복합체인기업과피와살을가진인간이본질적으로다른것임을인정하는존재론의인식론에입각하지않는다.새로운인식론은비교척도인인간과비교대상인기업의‘본질’동일성을확인하는존재론적방법론이아니라,인간은물론기업도사회의목적에맞게재구성되는‘구성주의적방법론’에따른다.
구성주의적방법론은법적으로의인화될대상을인간과비교할때,존재론적인차원의본질동일성이아니라규범주의적차원의의미동일성이나기능동일성에초점을맞춘다.구성주의적방법론하에서는,기업과인간이라는주체뿐아니라행위와책임등전통적인형법의개념범주가관찰자와무관한객관적실재가아니라,‘사회적현실’이재구성된것으로인식된다.
환언하자면,지금까지형법학방법론이‘심리학적인의미에서의식을가진인간만행위할수있고,인간만책임질수있다’는맥락위에서있었다면,구성주의적방법론은‘행위개념뿐아니라책임개념도그목적과기능에따라재구성될수있다’는출발점위에서있는것이다.
이와같은구성주의적방법론에따르면,기업은스스로책임‘있는’행위를할수있는존재(행위능력)이자자신의행위에대해책임을‘질수있는’존재(책임능력)로파악될수있다.즉,기업도인간의행위및책임과동일한기능맥락의행위와책임을수행하고감당하는새로운형법주체로‘구성’될수있는것이다.또한기업에형사책임을지우기위한질적요건도재구성할수있고,나아가새로운형법주체인기업에대해형사책임을인정할수있는이론적근거도마련할수있다.
다시말해,인간에대한형벌부과요건인행위및책임과는내용적으로동일하지는않지만,기능적인동일성이인정되는기업자체의행위와책임이‘구성’될수있다면,기업에대한형벌부과의이론적근거를마련할수있으며,또한이를기초로기업에대한형사책임을인정하는개선입법을규범화하는길도열릴수있게되는것이다.

니클라스루만의체계이론과작동적구성주의를원용해
미래의형법을설계하다

이책은기업을형법의주체로인정하는‘미래의형법’을설계하고이를이론적으로근거지우기위해,루만의체계이론과그이론이출발점으로삼고있는‘작동적구성주의’라는새로운인식론을기반으로삼았다.루만의체계이론을적용해보면,19세기이후법인의제설과법인실재설로박제화된채기업을‘단순한계약의망’으로보거나기업대표자등기관의행위를기업자체의행위로보게하는‘동일시이론’을원용할뿐인기업(법인)본질론의이론적고착상태를타개해나갈수있다.
루만의이론에따르면,기업은자기생산적인사회적체계로분류될수있거니와,조직화된집단으로서기업의기능수행자인개인의행위와순환적으로결합되고,독자적으로행위하는단체행위자로서‘구성’될수있기때문이다.이에따르면,기업행위의독자적인사회적역동성이인정되기때문에기업행위가기업종사자개인의행위로환원되는방법론적개인주의의한계도극복할수있다.
또한사회적체계는인간을그구성요소로가지지않고인간을체계의환계(環界,umwelt)에불과한것으로보기때문에,기업의기능수행자인개인은기업을구성하는요소가아니라기업의환계(전제조건)로파악된다.결국기업을구성원개인의총합으로구성된단체인으로상정함으로써개인을전체를위한수단으로전락시키는조직주의적집단주의와도거리를둘수있다.

〈국가폭력과미래의형법〉,〈인공지능과형법의미래〉로이어지며
형법주체의변화를추적하게될삼부작의첫타이틀

이렇게루만의체계이론에터를잡아형법뿐아니라기업도자기생산적인사회적체계로보는이책은기업(법인)을사람(자연인)과나란히새로운형법의주체로인정하기위한이론적인기초를제시한다.특히전통적인형법이형벌부과요건으로인정해온‘행위’와‘책임’과같은도그마틱한요건을작동적구성주의의관점에서재해석하여,기업도사람과같이행위능력과책임능력을가질수있는존재임을규명한다.
이러한관점에서인식의지평을점차넓혀가다보니,필자는최근주체확장을향해진화해가는자기생산적체계인형법에편입될새로운주체들이꼭기업에만국한되지않는다는생각이다.시민의기본권을보호해야할헌법적의무를가졌으면서도오히려공권력을동원해그의무를위반함으로써폭력을자행하는‘국가’나학습능력과적응능력을가지고자율적으로작동해점점인간의통제를벗어나고있는‘인공지능로봇’등도형법의안경너머로부터새로운형법주체로등극할가능성이있는후보군으로관찰된다.때문에이책〈기업처벌과미래의형법〉은미구에〈국가폭력과미래의형법〉그리고〈인공지능과형법의미래〉로이어져야할연작가운데첫번째타이틀에해당한다.

각장의핵심

*제1장한국에서기업에대한형사책임의실제현실과규범:현실기업이관련된법익침해사례들에대해,직접적인행위자처벌을넘어해당기업에형벌로대응해야하는이유를밝힌다.나아가기업에형벌을부과하고있는현행법률의한계와그이유에대해살펴본다.
*제2장현행법률(양벌규정)에의거한기업처벌:현행법률의대응방식이충분치못한이유를구체적으로확인하기위해지난60여년간작동해온규범체계가실제로어떻게작동하고있는지먼저살펴본다.양벌규정이라는이름의법률의해석과적용의면면들을살펴본다.
*제3장기업의형사책임을인정하는현행법체계의문제점과한계:기업에형벌을부과하고있는현행법률에대한묘사를기초로,이법률이어떤문제점과한계를내포하고있는지를집중적으로파헤친다.그리고그근본적인원인이형법이형사책임을지우기위해요구하는필수요건인행위능력과책임능력을인정하지않고기업에형벌을부과하고있기때문임을확인한다.
*제4장기업의형법주체성을인정하기위한이론적기초:기업의행위능력과책임능력을인정해기업의형법주체성을근거지울수있는유일한이론으로루만의자기생산적체계이론을소개한다.
*제5장체계이론적관점에서본기업의형법주체성:루만의체계이론을기초로,기업이사회적으로실재하는실체로서사회의전법률적행위능력뿐아니라책임능력까지가진것으로인정되기때문에,마침내기업의형법주체성을이론적으로근거지울수있음을확인한다.
*제6장기업에대한형사책임을인정하는개선입법방향성:기업의형법주체성을전제로,기업의형사책임을근거지우는플랫폼형식의근거규정을만들어감에있어서입법자가결단내려야할사항들을점검함으로써개선입법의방향성을제시한다.